司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過(guò)程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)的人，對(duì)專門性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)。”從上述規(guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動(dòng)主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價(jià)的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請(qǐng)為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因?yàn)闊o(wú)論在理論上，還是審判實(shí)踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國(guó)《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請(qǐng)鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”針對(duì)人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進(jìn)一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：(一)涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí);(二)涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)。”

從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價(jià)司法鑒定程序的啟動(dòng)應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形

一般而言，工程價(jià)款爭(zhēng)議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，但在特殊情況下，也可能涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，此時(shí)，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請(qǐng)，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。

根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)，借鑒《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對(duì)以下工程價(jià)款發(fā)生的爭(zhēng)議：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項(xiàng)目;(二)全部或者主要使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目;(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項(xiàng)目。

2、施工單位申請(qǐng)鑒定的情形

在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中存有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費(fèi)用，完成了工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對(duì)結(jié)算報(bào)告持有異議，應(yīng)由其申請(qǐng)司法鑒定。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議事實(shí)由誰(shuí)提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時(shí)所承擔(dān)的法律后果等問(wèn)題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)。

《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實(shí)的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報(bào)告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強(qiáng)，使僅具有一般社會(huì)理性和認(rèn)知能力的法官無(wú)法對(duì)該事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時(shí)，法官必須求助于具有專門知識(shí)的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實(shí)之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來(lái)說(shuō)，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請(qǐng)鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項(xiàng)義務(wù)。

如果施工單位不申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，或者是申請(qǐng)鑒定后拒絕交納鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程價(jià)款無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)施工單位作出不利判決。

3、建設(shè)單位申請(qǐng)鑒定的情形

在審判實(shí)踐中，建設(shè)單位申請(qǐng)鑒定的情形主要有二種：

一是在雙方對(duì)工程造價(jià)存有爭(zhēng)議的情況下，建設(shè)單位主動(dòng)提出鑒定申請(qǐng)。

如前所述，對(duì)工程造價(jià)的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請(qǐng)，而建設(shè)單位出于確定工程價(jià)款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請(qǐng)，這時(shí)人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。

二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請(qǐng)。

施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時(shí)自行委托有關(guān)部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”此時(shí)，建設(shè)單位可以對(duì)自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實(shí)性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

需要說(shuō)明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請(qǐng)重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。