一、抽象行政行為能否進(jìn)行司法審查?

我國(guó)是不能受理對(duì)抽象行政行為的起訴。

抽象行政行為司法審查的法理依據(jù)抽象行政行為指行政主體根據(jù)法定權(quán)限和程序。

針對(duì)不特定對(duì)象單方制定和發(fā)布具有普遍約束力、可以反復(fù)適用的行為規(guī)范的行為，包括兩個(gè)方面：一是行政立法行為;二是行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。抽象行政行為具有單方性、普遍約束性、反復(fù)適用性、依據(jù)性等特征。我國(guó)《行政訴訟法》第十二條第二款明確規(guī)定人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，但實(shí)踐證明這一規(guī)定卻與社會(huì)發(fā)展和公民權(quán)利保障不相適應(yīng)。將抽象行政行為納入司法審查具有以下法理依據(jù)：

1、對(duì)抽象行政行為司法審查有其憲法依據(jù)。

我國(guó)《憲法》第5條規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！边@里的國(guó)家機(jī)關(guān)的一切違反憲法和法律的行為包括具體行政行為和抽象行政行為，都必須依法予以追究?！稇椃ā返?1條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利……”司法審查是公民憲法權(quán)利和其他權(quán)利保障和救濟(jì)的最后途徑，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到抽象行政行為侵害時(shí)，應(yīng)允許受害者或潛在受害公民尋求司法救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義，也才符合“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治原則。

2、抽象行政行為理論上具有可訴性。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，從而在理論上我們可以推導(dǎo)出對(duì)抽象行政行為的司法審查是對(duì)具體行政行為的司法審查的內(nèi)在要求。具體行政行為必須要有法律依據(jù)，這其中就包含著具有普遍約束力的抽象行政行為。也就是說(shuō)抽象行政行為是具體行政行為的法律依據(jù)之一。從理論上說(shuō)，有具體行政行為的司法審查就必然有抽象行政行為的司法審查。

二、抽象行政行為司法審查的必要性和可行性

1、對(duì)抽象行政行為司法審查具有必要性。

主要體現(xiàn)在：(1)將抽象行政行為納入司法審查與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)相吻合。(2)許多抽象行政行為存在違法急需司法審查糾正。特別是一些低于法律的規(guī)章、決定、命令，一般具有一定的針對(duì)性和實(shí)施性，并且往往成為具體行政行為更直接的依據(jù)，其侵害面更大，侵害頻率更高，對(duì)公民權(quán)利的影響更大，因此將其納入司法審查，是法律正當(dāng)性、民主性的需要。(3)加入WTO的需要。中國(guó)加入WTO后應(yīng)該按照對(duì)外作出的莊嚴(yán)承諾，切實(shí)履行WTO項(xiàng)下規(guī)定的義務(wù)，讓自己的法律制度盡量與WTO的規(guī)則一致。WTO協(xié)定規(guī)定“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政措施與所附各協(xié)定對(duì)其規(guī)定的義務(wù)一致”。WTO協(xié)定明確要求對(duì)政府影響貿(mào)易的行政措施給予司法審查。因此，建立起抽象行政行為司法審查制度是我國(guó)加入WTO的必然選擇。

2、對(duì)抽象行政行為司法審查具有可行性。

主要體現(xiàn)在：(1)符合國(guó)際上通常做法。美國(guó)、德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均對(duì)行政規(guī)則制定行為進(jìn)行了特別規(guī)定，而這種規(guī)定除了為規(guī)則制定提供操作規(guī)范外，還為司法審查提供了直接的判斷依據(jù)。(2)行政許可法規(guī)定了抽象行政行為的法律責(zé)任，為將抽象行政行為納入司法審查提供參考。《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為(規(guī)定)不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該抽象行政行為(規(guī)定)的審查申請(qǐng)。《行政許可法》第71條則明確規(guī)定了違反該法第17條的規(guī)定設(shè)定行政許可的法律責(zé)任，即由有關(guān)機(jī)關(guān)責(zé)令設(shè)定該行政許可的機(jī)關(guān)改正或者依法予以撤銷(xiāo)。(3)行政執(zhí)法和行政審判積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，為抽象行政行為納入司法審查奠定了基礎(chǔ)和保障。

因此，應(yīng)盡快建立起我國(guó)的抽象行政行為的司法審查制度，以填補(bǔ)該制度的空白，完善公民行政救濟(jì)之途徑。

三、抽象行政行為司法審查具體構(gòu)想

1、審查范圍。

司法審查的范圍是指哪些行政行為應(yīng)當(dāng)接受人民法院的司法審查，也就是說(shuō)，人民法院對(duì)哪些行政案件擁有審判權(quán)。司法審查的范圍是行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的界限和標(biāo)準(zhǔn)。范圍過(guò)寬，雖有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但司法成本過(guò)高，而且容易導(dǎo)致司法權(quán)干涉行政權(quán)的結(jié)果，影響行政效率和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。范圍過(guò)窄，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也不符合國(guó)際司法審查的慣例。從中國(guó)加入WTO實(shí)際出發(fā)，并權(quán)衡法院的審查能力，筆者認(rèn)為納入司法審查的抽象行政行為范圍應(yīng)當(dāng)限定在行政規(guī)章(含行政規(guī)章)以下的其他規(guī)范性文件為宜。理由如下：(1)除行政規(guī)章以外的行政立法行為目前不應(yīng)納入司法審查范圍，而應(yīng)當(dāng)由立法法調(diào)整和監(jiān)督。對(duì)于行政法律、法規(guī)而言，從立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋以及備案都有了明確而且嚴(yán)格的規(guī)定，完全可以通過(guò)其他途徑進(jìn)行監(jiān)督，無(wú)須司法審查。(2)行政規(guī)章以下其他規(guī)范性文件的制定程序比較隨意，而且缺乏程序規(guī)范，監(jiān)督也較少，存在制定主體、制定程序和規(guī)范事項(xiàng)上的“三亂”現(xiàn)象。

2、管轄問(wèn)題。

從抽象行政行為司法審查的管轄角度看，抽象行政行為的司法審查涉及到人民法院之間受理第一審抽象行政案件的權(quán)限分工。首先，需要明確級(jí)別管轄問(wèn)題。筆者認(rèn)為應(yīng)該遵循保障憲法、法律和行政法規(guī)在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施原則。針對(duì)抽象行政行為制定機(jī)關(guān)級(jí)別不同，來(lái)確定不同的管轄法院。確定抽象行政行為司法審查的級(jí)別管轄的總的原則是：提高管轄法院的級(jí)別，從而既能保證司法審查質(zhì)量，又能便于當(dāng)事人訴訟。具體而言，針對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府規(guī)定，從“兩便”原則出發(fā)，應(yīng)由基層人民法院進(jìn)行管轄。針對(duì)縣級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定，應(yīng)由所屬的地(市)中級(jí)人民法院管轄。對(duì)于地(市)級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定，一律由省、自治區(qū)人民政府所在地的市或直轄市中級(jí)人民法院管轄。對(duì)于國(guó)務(wù)院工作部門(mén)的規(guī)定，由國(guó)務(wù)院部門(mén)所在地的北京市第一或第二中級(jí)人民法院管轄。其次，需要明確地域管轄問(wèn)題。筆者認(rèn)為，抽象行政行為地域管轄所適用的標(biāo)準(zhǔn)與一般行政案件在確定地域管轄時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)一致，即由被告所在地的人民法院管轄。

3、審查主體。

既然是司法審查，當(dāng)然只有人民法院才有審查主體資格?？梢杂煞ㄔ盒姓ナ芾磉@類(lèi)案件，也可以在法院內(nèi)另行設(shè)立一個(gè)行政行為審查委員會(huì)審理，行政行為審查委員會(huì)可以由5至7個(gè)比較專(zhuān)業(yè)的有比較強(qiáng)業(yè)務(wù)能力而且威望比較高、經(jīng)驗(yàn)比較豐富的法官組成。

4、程序啟動(dòng)。

對(duì)抽象行政行為的審查原則上應(yīng)是被動(dòng)的。只有當(dāng)受到抽象行政行為侵害的行政相對(duì)人向法院提起訴訟時(shí)，法院認(rèn)為符合抽象行政行為審查受理?xiàng)l件時(shí)才予以立案，從而啟動(dòng)司法審查程序。

5、裁判形式。

法院對(duì)抽象行政行為司法審查結(jié)果表現(xiàn)為對(duì)其是否具有法律拘束力的確認(rèn)。因此，裁判形式可分二種：(1)維持判決，即維持抽象行政行為。適用條件：①符合憲法原則和精神;②符合法律規(guī)定的具體條件;③符合作出抽象行政行為程序性要求。(2)撤銷(xiāo)判決，即撤銷(xiāo)抽象行政行為。適用情形：①不符合憲法規(guī)定;②不符合法律規(guī)定;③違反法定程序。以上三種情形居一即可判決撤銷(xiāo)。

因此，我國(guó)對(duì)于抽象行政行為不能進(jìn)行司法審查。抽象行政行為的審查，在原則上，是屬于被動(dòng)的。只有侵害相對(duì)人對(duì)法院進(jìn)行相應(yīng)的起訴時(shí)，法院才會(huì)認(rèn)定其起訴的行為符合審查的條件的話(huà)，才能進(jìn)行相應(yīng)的立案，并啟動(dòng)審查程序。

對(duì)抽象行政行為是否可以提起訴訟

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