一、抽象行政行為能否進行司法審查?

我國是不能受理對抽象行政行為的起訴。

抽象行政行為司法審查的法理依據抽象行政行為指行政主體根據法定權限和程序。

針對不特定對象單方制定和發布具有普遍約束力、可以反復適用的行為規范的行為，包括兩個方面：一是行政立法行為;二是行政機關制定、發布其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。抽象行政行為具有單方性、普遍約束性、反復適用性、依據性等特征。我國《行政訴訟法》第十二條第二款明確規定人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，但實踐證明這一規定卻與社會發展和公民權利保障不相適應。將抽象行政行為納入司法審查具有以下法理依據：

1、對抽象行政行為司法審查有其憲法依據。

我國《憲法》第5條規定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”這里的國家機關的一切違反憲法和法律的行為包括具體行政行為和抽象行政行為，都必須依法予以追究。《憲法》第41條第1款規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利……”司法審查是公民憲法權利和其他權利保障和救濟的最后途徑，當公民的基本權利受到抽象行政行為侵害時，應允許受害者或潛在受害公民尋求司法救濟，實現社會公平與正義，也才符合“有權利必有救濟”的法治原則。

2、抽象行政行為理論上具有可訴性。

《行政訴訟法》第5條規定了人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，從而在理論上我們可以推導出對抽象行政行為的司法審查是對具體行政行為的司法審查的內在要求。具體行政行為必須要有法律依據，這其中就包含著具有普遍約束力的抽象行政行為。也就是說抽象行政行為是具體行政行為的法律依據之一。從理論上說，有具體行政行為的司法審查就必然有抽象行政行為的司法審查。

二、抽象行政行為司法審查的必要性和可行性

1、對抽象行政行為司法審查具有必要性。

主要體現在：(1)將抽象行政行為納入司法審查與國際發展趨勢相吻合。(2)許多抽象行政行為存在違法急需司法審查糾正。特別是一些低于法律的規章、決定、命令，一般具有一定的針對性和實施性，并且往往成為具體行政行為更直接的依據，其侵害面更大，侵害頻率更高，對公民權利的影響更大，因此將其納入司法審查，是法律正當性、民主性的需要。(3)加入WTO的需要。中國加入WTO后應該按照對外作出的莊嚴承諾，切實履行WTO項下規定的義務，讓自己的法律制度盡量與WTO的規則一致。WTO協定規定“每一成員應保證其法律、法規和行政措施與所附各協定對其規定的義務一致”。WTO協定明確要求對政府影響貿易的行政措施給予司法審查。因此，建立起抽象行政行為司法審查制度是我國加入WTO的必然選擇。

2、對抽象行政行為司法審查具有可行性。

主要體現在：(1)符合國際上通常做法。美國、德國、日本、我國臺灣地區均對行政規則制定行為進行了特別規定，而這種規定除了為規則制定提供操作規范外，還為司法審查提供了直接的判斷依據。(2)行政許可法規定了抽象行政行為的法律責任，為將抽象行政行為納入司法審查提供參考。《行政復議法》第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為所依據的抽象行政行為(規定)不合法，在對具體行政行為申請復議時，可以一并向復議機關提出對該抽象行政行為(規定)的審查申請。《行政許可法》第71條則明確規定了違反該法第17條的規定設定行政許可的法律責任，即由有關機關責令設定該行政許可的機關改正或者依法予以撤銷。(3)行政執法和行政審判積累了一定的經驗，為抽象行政行為納入司法審查奠定了基礎和保障。

因此，應盡快建立起我國的抽象行政行為的司法審查制度，以填補該制度的空白，完善公民行政救濟之途徑。

三、抽象行政行為司法審查具體構想

1、審查范圍。

司法審查的范圍是指哪些行政行為應當接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對哪些行政案件擁有審判權。司法審查的范圍是行政權與司法權關系的界限和標準。范圍過寬，雖有利于保護當事人的合法權益，但司法成本過高，而且容易導致司法權干涉行政權的結果，影響行政效率和行政目標的實現。范圍過窄，不利于當事人合法權益的保護，同時也不符合國際司法審查的慣例。從中國加入WTO實際出發，并權衡法院的審查能力，筆者認為納入司法審查的抽象行政行為范圍應當限定在行政規章(含行政規章)以下的其他規范性文件為宜。理由如下：(1)除行政規章以外的行政立法行為目前不應納入司法審查范圍，而應當由立法法調整和監督。對于行政法律、法規而言，從立項、起草、審查、決定、公布、解釋以及備案都有了明確而且嚴格的規定，完全可以通過其他途徑進行監督，無須司法審查。(2)行政規章以下其他規范性文件的制定程序比較隨意，而且缺乏程序規范，監督也較少，存在制定主體、制定程序和規范事項上的“三亂”現象。

2、管轄問題。

從抽象行政行為司法審查的管轄角度看，抽象行政行為的司法審查涉及到人民法院之間受理第一審抽象行政案件的權限分工。首先，需要明確級別管轄問題。筆者認為應該遵循保障憲法、法律和行政法規在全國范圍內統一實施原則。針對抽象行政行為制定機關級別不同，來確定不同的管轄法院。確定抽象行政行為司法審查的級別管轄的總的原則是：提高管轄法院的級別，從而既能保證司法審查質量，又能便于當事人訴訟。具體而言，針對鄉鎮人民政府規定，從“兩便”原則出發，應由基層人民法院進行管轄。針對縣級人民政府及其工作部門的規定，應由所屬的地(市)中級人民法院管轄。對于地(市)級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定，一律由省、自治區人民政府所在地的市或直轄市中級人民法院管轄。對于國務院工作部門的規定，由國務院部門所在地的北京市第一或第二中級人民法院管轄。其次，需要明確地域管轄問題。筆者認為，抽象行政行為地域管轄所適用的標準與一般行政案件在確定地域管轄時的標準應一致，即由被告所在地的人民法院管轄。

3、審查主體。

既然是司法審查，當然只有人民法院才有審查主體資格。可以由法院行政庭受理這類案件，也可以在法院內另行設立一個行政行為審查委員會審理，行政行為審查委員會可以由5至7個比較專業的有比較強業務能力而且威望比較高、經驗比較豐富的法官組成。

4、程序啟動。

對抽象行政行為的審查原則上應是被動的。只有當受到抽象行政行為侵害的行政相對人向法院提起訴訟時，法院認為符合抽象行政行為審查受理條件時才予以立案，從而啟動司法審查程序。

5、裁判形式。

法院對抽象行政行為司法審查結果表現為對其是否具有法律拘束力的確認。因此，裁判形式可分二種：(1)維持判決，即維持抽象行政行為。適用條件：①符合憲法原則和精神;②符合法律規定的具體條件;③符合作出抽象行政行為程序性要求。(2)撤銷判決，即撤銷抽象行政行為。適用情形：①不符合憲法規定;②不符合法律規定;③違反法定程序。以上三種情形居一即可判決撤銷。

因此，我國對于抽象行政行為不能進行司法審查。抽象行政行為的審查，在原則上，是屬于被動的。只有侵害相對人對法院進行相應的起訴時，法院才會認定其起訴的行為符合審查的條件的話，才能進行相應的立案，并啟動審查程序。

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