未經其他股東過半數同意而與第三人簽訂股權對外轉讓的合同有沒有效

一、主要觀點

在實踐中主要存在以下幾種觀點：

(一)成立生效說：《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效;法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”除國有獨資及外資企業的股權轉讓需要辦理批準手續外，其他公司并無批準、登記等手續要求，故股權轉讓協議應采“成立生效主義”。

(二)成立不生效說：有限責任公司股權對外轉讓行為是附生效的，根據《公司法》第71條的規定，其他股東過半數同意和其他股東不行使優先購買權是股權對外轉讓的生效條件。如果其他體股東過半數不同意和其他股東主張行使優先購買權，則股權對外轉讓合同成立，但不生效。

(三)無效說：《公司法》第71條第二款規定“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。”這是對有限責任公司股權對外轉讓的強制性規定。如果未履行此程序，應依《合同法》第52條的規定認定為無效。

(四)效力待定說：未經其他股東過半數同意的股權對外轉讓合同屬效力待定合同。《公司法》第72條第二款之立法目的在于：既保障公司其他股東的優先購買權，又保障轉讓方收回投資的權利。有限責任公司以股東之間的相互信任為基礎，法律賦予其他股東股權轉讓之同意權，股東對外轉讓出資的權利受到一定的限制，因此，未經其他股東過半數同意，合同的效力未定。如果在案件審理終結前能獲得同意，則協議獲得補正，應認定有效，反之無效。

二、觀點評析

有限責任公司股權對外轉讓合同的效力應當適用《合同法》的有關規定進行判斷。除國有獨資有限責任公司及外資企業的股權轉讓需要辦理批準手續外，相關法律、行政法規沒有規定股權轉讓合同須經登記或審批程序方為有效。《公司法》第72條第二款的規定也不是強制性規定，而是任意性規定，允許公司章程對股權轉讓作出其他規定，公司章程規定的對外轉讓條件可以更嚴，也可以放寬，而且公司章程的規定應優先適用。可見，“成立不生效說”、“無效說”不可采。有限責任公司股權對外轉讓合同也非效力待定合同，所謂效力待定的合同是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。根據《合同法》的相關規定，效力待定的合同包括三種情形：一是主體不合格的合同，即無民事行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。二是因無權代理而訂立的合同。三是無權處分人與他人訂立的合同。《公司法》第72條第二款雖對股東對外轉讓股權進行了一定限制，但只是程序上的限制，而非實體上的限制。股東對自己的股權享有完全的處分權，可見，未經其他股東過半數同意而簽訂的股權對外轉讓合同不屬于效力待定的合同。綜上，有限責任公司股權對外轉讓合同是諾成性合同，自轉讓人與受讓人簽章之日起成立并生效，當事人即受合同的約束。

三、公司和其他股東的撤銷權

如前分析，未經其他股東過半數同意而為的股權對外轉讓合同一般應認定為有效合同，如何協調公司人合性及其他股東優先購買權的保護，筆者認為，《公司法》應明確建立類似于合同保全制度的公司人合性保全制度，賦予公司和其他股東對這類合同的撤銷權，把這類合同納入可撤銷的合同的范疇。所謂可撤銷的合同是指合同成立后，因存在法定事由，人民法院或者仲裁機構根據一方當事人的申請，將合同予以撤銷。有限責任公司股東未按《公司法》第72條之規定對外轉讓股權，對公司而言，可能損害公司的人合性，從而損害公司的正常經營，甚至導致公司僵局。對其他股東而言，損害了法律規定的優先購買權，影響其對公司的既有…響力。因此，公司和其他股東均可行使撤銷權。

對公司或其他股東的損害都具有或然性，公司和其他股東是否行使撤銷權，由其權衡把握，法律不應干涉。但只要公司或其他股東行使撤銷權，股東對外轉讓股權的合同就應當被撤銷。把這類合同納入可撤銷的合同，具有其他學說無可比擬的兩大益處：一是鼓勵交易，對股東的股權自由轉讓和第三人的權益給予適當的保護。人民法院在審理股東與受讓人之間的股權轉讓糾紛案件中，若公司或其他股東沒有異議，就不必深究合同的效力，有利于加速社會資本的合理流動，促進經濟的發展。二是保護公司的人合性，有利于公司的正常經營發展。“成立生效說”并不排斥公司人合性的保護，公司或其他股東可依《公司法》第71條第二款之規定撤銷轉讓股東與受讓人之間的股權轉讓合同。

結合《公司法》第71條規定，公司或其他股東行使撤銷權的除斥期間為30日，股東與第三人履行股權轉讓合同時，必然要求公司變更公司章程和股東名冊的相關登記，否則第三人不能取得股東資格。因此，公司行使撤銷權的除斥期間的起算點確定為股東與第三人要求公司變更股東登記之日，比合同簽訂之日便于把握，能及時穩定股權轉讓、公司與股東等相關法律關系。公司收到股東要求變更股東登記時，應要求轉讓股東通知其他股東，其他股東在接到通知之日起30日內可行使撤銷權，逾此期間，公司和其他股東不得主張撤銷，公司應當辦理股權變更登記，確認受讓人的股東身份。公司或其他股東主張撤銷的，應當向人民法院提起訴訟，法院審理后，確認股東未經其他股東過半數同意或損害其他股東優先購買權的，應判決撤銷股權對外轉讓合同。

當因其他股東行使撤銷權而撤銷合同的，可能產生三種情形：一是轉讓股東將擬轉讓的股權轉讓給異議股東，這符合《公司法》第72條之規定，自不再生爭議。二是轉讓股東不再轉讓股份，繼續保留原有股權，也不會產生爭議。三是轉讓股東堅持要轉讓股權，而異議股東拒絕購買，惡意使股東喪失有利轉讓機會。第三情形中，異議股東顯然違背了誠實信用原則，為法律所不容。根據《公司法》第72條之規定，能推導出其他股東行使優先購買權時的“直接購買原則”，即人民法院依其他股東的申請撤銷股東與第三人的股權轉讓合同時，若轉讓股東堅持轉讓的，應一并判決轉讓股東與異議股東之間成立以被撤銷合同的內容為轉讓條件的股權內部轉讓合同，法院判決生效之日，就是股權內部轉讓合同生效之日。異議股東拒絕購買的，應承擔違約責任。《公司法》第35條規定“股東在公司登記后，不得抽回出資”。公司行使撤銷權，只判決撤銷股權對外轉讓合同，不能判決公司回購轉讓股東的股權。