摘要:股東代表訴訟制度是現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)必要內(nèi)容，在保護(hù)中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。它涉及到原告股東、被告和公司三方的關(guān)系。作為我國(guó)新《公司法》新規(guī)定的一項(xiàng)基本制度，股東代表訴訟制度的適用是一個(gè)實(shí)踐繼受的過(guò)程，也面臨著法律本土化的必然趨勢(shì)。對(duì)訴訟的適格當(dāng)事人、訴訟程序、訴訟擔(dān)保以及對(duì)保護(hù)中小股東利益有效性等問(wèn)題的探討，必將對(duì)該制度的立法完善有所裨益。

關(guān)鍵詞:股東代表訴訟;訴訟當(dāng)事人;立法完善

一、股東代表訴訟的涵義及特征

我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革是自上而下的政府主導(dǎo)型的變遷過(guò)程，強(qiáng)調(diào)的是公共權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的引導(dǎo)和干預(yù)，反映在《公司法》、《證券法》上就是過(guò)分注重對(duì)違法違規(guī)者進(jìn)行行政、刑事制裁，而在民事責(zé)任制度方面則存在諸多缺漏，忽視了應(yīng)對(duì)受害者給予的民事賠償救濟(jì)，我國(guó)證券市場(chǎng)的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機(jī)制。

股東代表訴訟是實(shí)現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段。股東代表訴訟，是指當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，公司股東可以代表公司進(jìn)行訴訟的法律制度。該制度是現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，成為彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟(jì)方法不足的必要手段，在保護(hù)中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。

股東代表訴訟是大陸法系的稱謂，在英美法系，又被稱作“股東派生訴訟”。大陸法系“股東代表訴訟”的概念，強(qiáng)調(diào)原告股東實(shí)際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴;而英美法系“股東派生訴訟”這一概念則強(qiáng)調(diào)原告股東的訴權(quán)是來(lái)源于公司而非股東自己，原告股東是代表公司而非代表自己行使公司的權(quán)利，所以真正的原告應(yīng)該是公司。

由此可以看出，股東代表訴訟實(shí)際包含了“代表權(quán)”訴訟和“代位權(quán)”訴訟兩個(gè)層面。“代表”是指原告股東代表所有股東而起訴，“代位”是指原告股東是代公司之位而提起訴訟。

換言之，“代表性”及“代位性”是股東代表訴訟的主要特征。

二、我國(guó)股東代表訴訟的發(fā)展及現(xiàn)狀

(一)新《公司法》實(shí)施以前

自中國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，企業(yè)運(yùn)營(yíng)的不規(guī)范導(dǎo)致了不少問(wèn)題的出現(xiàn)，各種矛盾凸顯。公司董事、經(jīng)理違反法律和公司章程進(jìn)行操作給公司和股東的權(quán)益造成損失，上市公司虛假陳述給股東帶來(lái)?yè)p失，不公正的新股發(fā)行中對(duì)小股東利益的侵犯，董事、經(jīng)理對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵犯，等等，屢見(jiàn)不鮮。但由于當(dāng)時(shí)我國(guó)《公司法》等法律缺乏股東代表訴訟的相關(guān)規(guī)定，法院又沒(méi)有援引判例和創(chuàng)造判例的傳統(tǒng)，使得股東在自己和公司的利益造成損失時(shí)無(wú)法通過(guò)司法途徑獲得救濟(jì)。從近幾年的案例中即可發(fā)現(xiàn)，我們的公司立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于公司實(shí)踐，一些股東的訴訟也由于法律的缺位而夭折。

與此同時(shí)，應(yīng)該承認(rèn)，我國(guó)也存在司法確認(rèn)股東代表訴訟的案例。早在1992年,廣東省高級(jí)人民法院即處理過(guò)一起股東代表訴訟案件,承認(rèn)股東有提起代表訴訟的權(quán)利。1996年,江蘇省高級(jí)人民法院在**港市滌綸長(zhǎng)絲廠與**大興工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允許中方使用股東代表訴訟的方式來(lái)起訴。1997年北京法院也將一起案件當(dāng)作股東代表訴訟來(lái)處理。

可見(jiàn)，由于立法的缺位，法院對(duì)于股東代表訴訟的態(tài)度完全取決于當(dāng)事法院對(duì)于該案的理解，存在著極大的不確定性，因而，在立法上對(duì)于股東代表訴訟制度予以確認(rèn)便成為了急需。

(二)新《公司法》中的股東代表訴訟

事實(shí)上，引進(jìn)股東代表訴訟制度在我國(guó)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義：(1)彌補(bǔ)我國(guó)當(dāng)前公司治理結(jié)構(gòu)的不足，為平衡制約董事會(huì)權(quán)利開(kāi)辟一條新渠道，從公司治理結(jié)構(gòu)外部提供一個(gè)及時(shí)的監(jiān)督體制。(2)保護(hù)中小股東權(quán)益，在公司董事會(huì)與大股東共謀損害公司及中小股東利益等情況下，為中小股東提供一個(gè)充分保護(hù)自己的手段，使其通過(guò)外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償的民事救濟(jì)，彌補(bǔ)公司遭受的損失，同時(shí)也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。