廣東省佛山市中級人民法院

民事裁定書

　　（2003）佛中法民一終字第1664號

　　上訴人（原審原告）程志剛，男，1949年11月18日出生，漢族，住所：佛山市南海區(qū)桂城南興六路2號桂海大廈B座601房。

　　被上訴人（原審被告）（以下簡稱桂城建筑公司），住所：佛山市南海區(qū)桂城海三路敬老院側(cè)。

　　法定代表人利鉅芬，經(jīng)理。

　　委托代理人吳志清，男，1969年6月6日出生，漢族，住所：佛山市南海區(qū)桂城南新二路市司法局宿舍。

　　上訴人程志剛因建筑工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經(jīng)初字第1876－2號民事裁定，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審裁定認(rèn)為：程志剛提出與桂城建筑公司是分承包關(guān)系的主張，并沒有證據(jù)證明，故程志剛起訴桂城建筑公司支付工程款的主張，依據(jù)不足，應(yīng)予駁回，同時程志剛亦不能證明其與桂城建筑公司是掛靠與被掛靠關(guān)系，故對其要求追加佛山市南海區(qū)掛城街道辦事處（以下簡稱桂城街道辦事處）為本案被告的申請，不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八第（三）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定如下：駁回程志剛的起訴。本案一審受理費50元，由程志剛負(fù)擔(dān)。

　　宣判后，程志剛不服，向本院提出上訴稱：一、原審裁定認(rèn)為程志剛提出與桂城建筑公司是分承包關(guān)系的主張，并沒有證據(jù)證明，故程志剛起訴桂城建筑公司支付工程款的主張，依據(jù)不足，應(yīng)予駁回。同時亦不能證明雙方是掛靠與被掛靠關(guān)系，故對其要求追加桂城街道辦事處為本案桂城建筑公司申請，不予采納。上述的認(rèn)定是錯誤的。1、桂城建筑公司與程志剛是分承包關(guān)系。桂城建筑公司作為桂華中學(xué)工程的總承包人，將工程分包給施工隊進(jìn)行承建。程志剛承接的是桂華中學(xué)教師宿舍 A1、A2座，其中A1座于1995年8月竣工，A2座于1996年9月竣工。桂城建筑公司也一直斷斷續(xù)續(xù)地向程志剛支付工程款，但后來就以未收到桂城街道辦事處的工程款為由推搪。桂城建筑公司與程志剛之間的分承包關(guān)系有桂城建筑公司一審時提供的1994年12月9日的《項目工程收費標(biāo)準(zhǔn)》證實，在該收費標(biāo)準(zhǔn)中，程志剛以承包人的身份簽了字。而且作為支付工程款的義務(wù)人的桂城建筑公司也一直向程志剛支付工程款，因此程志剛與桂城建筑公司之間的分承包關(guān)系雖無具體合同予以證實，但本案的證據(jù)均能反應(yīng)此關(guān)系的存在。原審法院認(rèn)為該主張無證據(jù)支持的認(rèn)定是與事實、證據(jù)不符的。2、假使不能認(rèn)定雙方的分承包關(guān)系，根據(jù)原審法院向桂城建筑公司的法定代表人利鉅芬所作的筆錄，桂城建筑公司承認(rèn)與程志剛是掛靠與被掛靠關(guān)系，原審法院也應(yīng)認(rèn)定雙方的掛靠關(guān)系，從而追加桂城街道辦事處作為本案的被告。故原審法院駁回程志剛追加被告的申請于法于理均不合。3、原審法院罔顧事實與證據(jù)的存在，以依據(jù)不足為由強(qiáng)行駁回了程志剛的起訴，使程志剛的合法權(quán)益既不能向桂城建筑公司也不能向桂城街道辦事處追討，從而失去了法律的保護(hù)。這不符合法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的精神。二、原審裁定適用法律錯誤。原審裁定駁回程志剛起訴所適用的法律是《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（三）項，起訴必須符合下列條件：（三）有具體的訴訟請求和事實、理由。程志剛的訴狀是訴訟請求和事實、理由樣樣俱全，原審法院適用此法律條文駁回程志剛的起訴明顯與事實不符，也使人完全不能信服，其適用法律明顯錯誤。據(jù)此，請求二審法院撤銷原審裁定，并支持程志剛的訴訟請求。

　　桂城建筑公司答辯認(rèn)為：―、原審認(rèn)定程志剛與桂城建筑公司之間不存在分承包關(guān)系是正確的。程志剛一直不能提供證據(jù)證實其與桂城建筑公司之間存在分承包關(guān)系。相反，種種跡象卻表明兩者之間不可能存在分承包關(guān)系。第一，程志剛沒有從事建筑活動的資質(zhì)，不具備獨立承建工程的資格，而只能是掛靠在桂城建筑公司名下，以桂城建筑公司的名義承接工程。第二，程志剛并不直接向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納稅費，而是通過桂城建筑公司的名義納稅，據(jù)此可以看出，桂城建筑公司并不是將工程分包給程志剛，而是讓其掛靠，讓其以桂城建筑公司的名義承接工程。第三，程志剛在起訴狀中亦提到，其與桂城建筑公司之間是掛靠關(guān)系。其實，桂城建筑公司在原審期間亦主張桂城建筑公司與程志剛間形成掛靠關(guān)系，只是程志剛矢口否認(rèn)，所以原審法院對掛靠關(guān)系亦不予認(rèn)定。二、桂城建筑公司沒有向程志剛支付工程款的義務(wù)。按交易習(xí)慣，桂城建筑公司作為被掛靠者以自己的名義代程志剛收取工程款，桂城建筑公司代收工程款后，從中扣除約定的管理費及代繳的稅金后，再將剩下的工程款轉(zhuǎn)交給程志剛。事實上，桂城建筑公司已嚴(yán)格按照上述的規(guī)定，將已代收的工程款轉(zhuǎn)交給程志剛，到目前為止，不存在代收了但未轉(zhuǎn)交給桂城建筑公司的工程款。程志剛起訴要求桂城建筑公司支付工程款缺乏事實依據(jù)。三、本案涉及的桂華中學(xué)教師宿舍A1、A2樓的工程尚未最終結(jié)算，桂城建筑公司單方面出具的結(jié)算書，不應(yīng)作為程志剛計算工程款的依據(jù)。桂城建筑公司作為程志剛的掛靠單位以施工單位的名義對上述工程進(jìn)行了初步結(jié)算。按工程結(jié)算的法定程序，桂城建筑公司的初步結(jié)算結(jié)果應(yīng)先交建設(shè)單位確認(rèn)，再由審價中心核實后才具有法律效力，然而，教師宿舍A1、A2樓的結(jié)算結(jié)果根本未經(jīng)建設(shè)單位確認(rèn)，亦未經(jīng)有關(guān)的審價中心進(jìn)行審價。因此，桂城建筑公司出具的工程結(jié)算書尚不具有法律效力，程志剛不應(yīng)該以該份不具有法律效力的結(jié)算書作為依據(jù)，要求桂城建筑公司支付工程款。綜上所述，程志剛訴訟請求缺乏事實及法律依據(jù)，懇請法院維持原審裁定，駁回程志剛的起訴。

　　本院認(rèn)為：從程志剛提供本案訟爭工程由程志剛負(fù)責(zé)施工、桂城建筑公司向程志剛支付工程款以及桂成建筑公司在訴訟過程中承認(rèn)雙方存在建筑工程承包的掛靠關(guān)系等證據(jù)事實，可以證明桂城建筑公司與程志剛是存在法律上的利害關(guān)系。程志剛的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的受理條件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理。桂城建筑公司有否向程志剛支付工程款的義務(wù)要進(jìn)行實體審查才能確定，故對桂城建筑公司的辯解不予采納。程志剛的上訴理由充分，應(yīng)予支持。原審裁定以《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（三）項的規(guī)定駁回程志剛的起訴屬適用法律錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條、最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第一百八十七條的規(guī)定，裁定如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2002）南經(jīng)初字第1876－2號民事裁定。

　　二、指令廣東省佛山市南海區(qū)人民法院對本案進(jìn)行審理。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 吳 健 南

　　代理審判員 譚 洪 生

　　二○○三年八月八日

　　書 記 員 冼 富 元