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寧波
用人單位設立“末位淘汰”解除勞動合同是否違法
有的用人單位認為，其與勞動者的合同中明確約定了“末位”是解除的條件之一，因此“末位淘汰”是有理有據的。但是，必須找到法律依據，法定依據中包括嚴重違紀、不勝任崗位等八條，而且沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定解除勞動合同的條件，“末位淘汰”中的考核末位員工不符合其中任何一條。如果直接以“末位淘汰”為由解除勞動合同，不但無法解除勞動合同，同時企業也要承擔相應的法律責任。
也有的用人單位認為，“末位淘汰”解除勞動合同符合規定的勞動者因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位可以提前三十日以書面形式通知本人解除勞動合同。這些用人單位混淆了兩個概念，即末位與不能勝任。末位僅僅是一種因為用人單位實行考核排名才會出現的情況，而不能勝任則是因為勞動者的技能不夠導致的，二者是不一致的。在若干勞動者的競爭中，可能這些人都勝任工作，但肯定會有一個人處在末位;也可能這些人都不勝任工作，那么即使是處在首位的人，也是不符合工作要求的。因此，我們不能以“不勝任工作”的合法來為“末位淘汰”的違法做掩蓋，否則會給企業帶來不必要的風險。
當然，也不是說只要是“末位淘汰”制度就是違法的，只是以考核處于末位為由解除勞動合同，這才是違法的。實務中，有用人單位對于處于末位的勞動者將調離某一職位，即調崗。還有的用人單位對于處于末位，在經過培訓后仍然處于末位的勞動者，在勞動合同到期后將不再與之續簽，即。這兩種形式的“末位淘汰”都是合法的，沒有任何法律障礙。
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