一、如何理解“違反本法規(guī)定”

這里的“違反本法規(guī)定”顯然是指違反《勞動合同法》中用人單位解除或終止勞動合同的規(guī)定,這樣的規(guī)定很多,總體可以分為三類:一是禁止用人單位解除勞動合同的規(guī)定;二是用人單位解除或終止勞動合同的實體條件規(guī)定;三是用人單位解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。現在的問題是,“違反本法規(guī)定”是否包括違反上述三類所有規(guī)定?筆者以為,“違反本法規(guī)定”不應該包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。理由如下:

第一,《勞動合同法》第八十七條規(guī)定的是賠償責任,而且數額是經濟補償金的二倍,帶有明顯的懲罰性。一般來說,懲罰性質的賠償責任所對應的違法行為應該是嚴重的違法行為,至少應該是較嚴重的違法行為。在用人單位解除或終止勞動合同的三類規(guī)定中,用人單位違反任何一類規(guī)定,都是違法行為。但相比較而言,第一類規(guī)定是禁止性規(guī)定,違反該類規(guī)定無疑是嚴重的違法行為;第二類規(guī)定是關于用人單位解除或終止勞動合同應該具備的實體條件規(guī)定,如果用人單位違反該類規(guī)定,在不具備法定實體條件的情況下違法解除或終止勞動合同,應該是比較嚴重的違法行為;第三類規(guī)定是關于用人單位解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定,用人單位違反該類規(guī)定,只是表明用人單位在解除或終止勞動合同的程序方面存在瑕疵,但用人單位在實體上還是擁有解除權或終止權的。因此用人單位違反該類規(guī)定應該是一般違法行為,不適宜對其適用懲罰性的賠償責任。

第二,結合《勞動合同法》第四十八條規(guī)定來看,勞動者原則上對用人單位違法解除或終止的勞動合同有選擇要求繼續(xù)履行的權利,只有勞動者不要求繼續(xù)履行或客觀上不能繼續(xù)履行,用人單位才應該依照第八十七條規(guī)定承擔賠償責任。也就是說,第八十七條規(guī)定的用人單位違法解除或終止勞動合同的情形必須是勞動者能夠選擇要求繼續(xù)履行的情形。在用人單位解除或終止勞動合同的三類規(guī)定中,用人單位違反第一、二類規(guī)定解除或終止勞動合同,勞動者都有權選擇要求繼續(xù)履行,除非客觀上履行不能。但用人單位違反第三類規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者無權要求繼續(xù)履行,因為用人單位可以隨時補正程序性瑕疵。如用人單位在沒有提前30天通知勞動者的情況下就解除了勞動合同,假如該勞動者主張解除行為違法并要求繼續(xù)履行合同,用人單位大不了提前30天重新送達解除勞動合同通知,30天后該勞動合同還是要被解除的。由此可見,對于用人單位違反程序性規(guī)定解除或終止勞動合同,勞動者無法選擇要求繼續(xù)履行勞動合同,因此“違反本法規(guī)定”不包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。

第三,司法實踐中,不少地方高級法院與仲裁機構聯合下發(fā)的指導意見也明確“違反本法規(guī)定”不包括違反解除或終止勞動合同的程序性規(guī)定。上海市高級人民法院、上海市人保局關于適用《勞動合同法》若干問題的意見(滬高法[2009]73號)第八部分“用人單位因‘違法解除或終止合同’需向勞動者支付賠償金的適用范圍”中規(guī)定,“如果依法已經具備解除或終止的條件,只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的,不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下,只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的,則用人單位應當通過支付相應的‘代通金’等方式加以補正,但無需支付賠償金。”江蘇省高級人民法院辦公室于2009年12月14日印發(fā)的《江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十七條第二款規(guī)定,“用人單位解除勞動合同本身符合法律規(guī)定,僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的,不予支持。”

二、支付賠償金的同時是否還要另外支付經濟補償金

當用人單位因違法解除或終止勞動合同依法向勞動者支付賠償金后,用人單位是否還要向勞動者支付經濟補償呢?有觀點認為,賠償金和經濟補償金兩者性質不同,可以并用,其根據是2001年4月30日生效的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條。筆者認為,用人單位違法解除或終止勞動合同,只需支付賠償金,不需要再支付經濟補償金。首先,《勞動合同法》第四十六條集中規(guī)定了用人單位需要支付經濟補償金的情形,其中不包括違法解除或終止勞動合同這一情形;其次,依據《勞動合同法》第四十八條規(guī)定,在用人單位違法解除或終止勞動合同的情況下,用人單位僅需依照第八十七條規(guī)定支付賠償金即可,而沒有規(guī)定還要支付經濟補償金。再次,第八十七條規(guī)定賠償金標準是經濟補償金的二倍,某種意義上說,賠償金的數額已經包括了經濟補償金在內,如果讓用人單位支付賠償金的同時還要支付經濟補償金,則無疑過分加重用人單位的負擔。最后,《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定,“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的,不再支付經濟補償金。”

三、支付賠償金的年限如何起算

《勞動合同法》的生效時間2008年1月1日,用人單位違法解除或終止勞動合同,對勞動者2008年1月1日之后工作的年限支付賠償金沒有疑問,但對于勞動者2008年1月1日之前的工作年限是否應該支付賠償金呢?如勞動者甲從2005年1月1日起就一直在某企業(yè)工作,2008年12月31日某企業(yè)違法解除了勞動合同,該勞動者在解除勞動合同前十二個月的平均工資是2000元。某企業(yè)應該向勞動者支付賠償金沒問題,但支付賠償金年限從何時起算呢?如果從2005年1月1日起算,則賠償年限為4年,應該賠償8個月的平均工資計16000元;如果從2008年1月1日起算,則賠償年限為1年,應該賠償2個月的平均工資計4000元。有觀點認為賠償金的計算年限應當分段計算,如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見(粵高法發(fā)[2008]13號)第三十條就規(guī)定,“《勞動合同法》實施后,用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續(xù)履行的,用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金,但無需另行支付經濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算,以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。”筆者認為賠償金的計算年限應該從用工之日起計算。理由如下:第一,《勞動合同法》只規(guī)定了經濟補償金的分段計算,沒有規(guī)定賠償金的分段計算。因此對于用人單位違法解除或終止勞動合同應當支付賠償金的,賠償年限不需分段計算,應該從用工之日起合并計算。第二,賠償金的計算年限從用工之日起計算更有利于保護勞動者,同時操作起來也簡便易行。第三,賠償金的計算年限從用工之日起計算有著明確的法律依據。《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定,“……。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”盡管廣東省對賠償金的計算年限規(guī)定了分段計算,但該地方性規(guī)定不得與國家行政法規(guī)相抵觸。

四、《勞動合同法》第八十七的規(guī)定是否適用于事實勞動關系

以用人單位與勞動者是否訂立書面勞動合同為標準,勞動關系可以分為勞動合同關系和事實勞動關系。《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定從字面看是針對勞動合同關系的,似乎不包括事實勞動關系,也就是說如果用人單位違法解除或終止事實勞動關系,它不需要向勞動者支付相當于2倍經濟補償金的賠償金。筆者以為,《勞動合同法》第八十七的規(guī)定應當適用于事實勞動關系,如果用人單位違法解除或終止事實勞動關系,勞動者有權請求用人單位支付相當于2倍經濟補償金的賠償金。首先,事實勞動關系與勞動合同關系同屬于勞動關系,兩者之間并沒有本質的區(qū)別,應當受到法律的同等保護。其次,實踐中事實勞動關系的形成往往歸責于用人單位,如果《勞動合同法》第八十七的規(guī)定不適用于事實勞動關系,即用人單位違法解除或終止事實勞動關系不需要支付賠償金的話,結果無異于鼓勵用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同,這與《勞動合同法》的立法精神是相違背的。

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