第五節(jié)勞動合同期限和試用期的選擇

一、勞動合同期限的選擇

《勞動合同法》所確立的勞動合同期限制度引起了社會的廣泛討論和激烈爭辯，非議不在少數(shù)。

如何看待勞動合同期限尤其是無固定勞動合同期限?用人單位在設計勞動合同條款時又應如何科學、合理的選擇勞動合同期限?《勞動合同法》規(guī)定連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同，勞動者提出續(xù)訂且要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位就應當簽訂無固定期限勞動合同，那么用人單位應怎么選擇固定期限勞動合同的期限長短呢?這一系列的問題是人力資源管理關注的焦點所在。

(一)勞動合同期限是勞動合同的必備條款

勞動合同期限是指勞動合同的有效期，一般始于勞動合同生效之日，止于勞動合同終止之時。

《勞動合同法》延續(xù)《勞動法》的分類方法，以期限為標準將勞動合同分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

不同期限類型的勞動合同的功能各有側重，也有各自的適用范圍，對當事人的權利和義務也會有不同的影響。用人單位確定勞動合同期限，應綜合考慮各種因素，包括但不限于以下幾類：

1、用人單位自身的發(fā)展狀況、經(jīng)營特點、企業(yè)文化等因素

如IT行業(yè)注重企業(yè)的活力、知識和技術的更新，在勞動合同期限上多選擇以固定期限勞動合同為主，而銀行等對穩(wěn)定性要求相對高的行業(yè)，則可以選擇較長期的固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同。

2、工作崗位的因素

一般而言，工作崗位越重要，對人員的要求越高，選擇較長期限的勞動合同為佳，反之，如臨時性、輔助性的工作崗位，則可以選擇較短的勞動合同期限;對穩(wěn)定性、保密性要求較高的工作崗位，可以選擇較長期限的勞動合同，反之，合同期限則可選較短。

3、勞動者的身體狀況、能力、個人素質、專業(yè)技能、與工作崗位的匹配性等因素

(二)固定期限勞動合同

又稱定期勞動合同，指約定合同起止時間的勞動合同，期限可長可短，一般由用人單位和勞動者協(xié)商確定，對于特殊工種的期限，法律、法規(guī)有規(guī)定的，應遵循。1995年原勞動部《關于印發(fā)貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見的通知》規(guī)定，從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農(nóng)民工，實行定期輪換制度，合同期限最長不超過8年。

從近幾年勞動合同的調查情況來看，勞動合同短期化問題比較普遍，這對勞動者并不利，勞動者權利時常受到侵害，為此，勞動合同法對固定期限勞動合同進行了相對限制，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，引導勞動關系向長期化、相對穩(wěn)定化的方向發(fā)展。

首先，為保護勞動者權益，勞動合同終止時，用人單位須支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法第46條規(guī)定，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，因勞動合同期限終止固定期限勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償;因用人單位被依法宣告破產(chǎn)或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或用人單位決定提前解散而終止勞動合同的，用人單位也應當支付經(jīng)濟補償。

其次，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，訂立無固定期限勞動合同。依據(jù)為勞動合同法第14條。

事實上，由于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，是否簽訂無固定期限勞動合同的選擇已到了勞動者手中，用人單位處于被動的地位，無法再選擇。

用人單位在第一次固定期限勞動合同中有比較大的選擇權利，因此把握第一次固定期限勞動合同的期限很關鍵。如何確定固定期限勞動合同的期限，用人單位因綜合考慮自身的狀況、勞動者的能力和工作崗位的要求。

(三)以完成一定工作任務為期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，其存續(xù)時間根據(jù)某項工作的開始和結束時間而定，一般應用于建筑業(yè)、鐵路交通，技術開發(fā)等業(yè)務。

勞動合同法第19條第3款規(guī)定，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同在實踐中運用的不是很廣泛，勞動法對這類合同的關注甚少，在法律規(guī)定方面也存在疏漏。

首先，不發(fā)生轉化為無固定期限勞動合同的情形

勞動合同法第14條。

該條只限定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的情形，而不包括連續(xù)訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，這意味著用人單位與勞動者無論連續(xù)簽訂幾次以完成一定工作任務為期限的勞動合同，都不發(fā)生簽訂無固定期限勞動合同。

其次，不存在支付經(jīng)濟補償金的情形。

勞動合同法第46條第5項。

該條款隱含的意思是以完成一定工作任務為期限的勞動合同屆滿后終止勞動合同時，即使勞動者同意續(xù)訂而用人單位不愿意續(xù)訂并終止合同的，用人單位也根本不需要支付經(jīng)濟補償金。

《勞動合同法實施條例》在合同終止須支付經(jīng)濟補償方面做了一些變化，第二十二條規(guī)定“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?！?/p>

(四)無固定期限勞動合同

勞動合同法制定以來，社會各界對無固定期限勞動合同的爭論一直不斷，“華為辭職門”事件更是將無固定期限勞動合同推到了浪尖。如何應對無固定期限勞動合同，是另許多人力資源管理部門頭痛的事情，用人單位應首先對無固定期限勞動合同有正確的認識。

1、正確看待無固定期限勞動合同

又稱不定期勞動合同，指約定無確定終止時間的勞動合同。除非出現(xiàn)法定情形或勞動者主動解除，這類勞動合同將長期存在。長期性并不等于“永久性”，并非“只進不出”，其也可以解除和終止。

《勞動法》、《勞動合同法》都規(guī)定了用人單位解除勞動合同的情形和勞動合同終止的情形，但都沒區(qū)分勞動合同類型，也就是說這些規(guī)定對固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同都同等適用，唯一不同的是無固定期限勞動合同不存在因勞動合同期限屆滿終止的情形。

《勞動合同法實施條例》為了消除社會的誤解，將勞動合同法規(guī)定的勞動者可以依法解除勞動合同的13種情形和用人單位可以依法解除勞動合同的14種情形作了集中規(guī)定。

《勞動合同法實施條例》

第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的;

(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;

(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的;

(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;

(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;

(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;

(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;

(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;

(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(七)勞動者被依法追究刑事責任的;(原勞動部《關于貫徹執(zhí)行中國人民共和國勞動法若干問題的意見》第二十九條對“被依法追究刑事責任”進行了解釋，包括被人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分三種情形;勞動者被人民法院判處拘役、3年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。)

(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(九)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的;

(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;

(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的;

(十三)企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

無固定期限勞動合同和定期勞動合同一樣，雙方主體在滿足約定或法定的條件下都有權行使勞動合同解除權。

勞動者享有的法定解除權更為寬松，包括即時解除權和無理由解除權，用人單位享有的解除權包括即時解除權、預告解除權和經(jīng)濟性裁員。

用人單位在行使解除權時，應區(qū)分不同類型的情形，注意程序的合法性，如法條的8-10情形下解除勞動合同，應提前30日書面通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，又如經(jīng)濟性裁員時，應注意優(yōu)先留用與本單位訂立了無固定期限勞動合同的勞動者。

2、了解無固定旗下勞動合同制度的變化

勞動合同法在勞動法的基礎上設計了無固定期限勞動合同的新規(guī)則，降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，有利于引導用人單位和勞動者建立較穩(wěn)定的勞動關系，保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權，形成和諧的勞動關系。

無固定期限勞動合同規(guī)則的變化主要表現(xiàn)在以下方面：

第一、擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍。

在《勞動法》下，用人單位和勞動者可以通過協(xié)商一致訂立無固定期限勞動合同，法定情形則要求勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上。

《勞動合同法》在此基礎上增加了兩種法定情形：

(1)“雙十”規(guī)定，即用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(2)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的情形。

從實踐看來，能滿足雙十規(guī)定的情況相對較少，適用空間并不大，而連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同則可能成為主要的形式。

第二、簽訂無固定期限勞動合同由協(xié)商一致轉變?yōu)閯趧诱咭馑紴橹鲗?/p>

《勞動法》對無固定期限勞動合同的簽訂設置了3個條件(1)、勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上(2)、當事人雙方同意延續(xù)勞動合同(3)、勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。實踐中，這3個條件很難同時滿足。

勞動合同法將簽訂無固定期限勞動合同的主動權交給勞動者，由勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立時，除非勞動者自己提出訂立固定期限勞動合同，用人單位應當與之訂立無固定期限勞動合同。

第三、增加了事實勞動關系視為無固定期限勞動合同的情形。自用工之日起滿一年不與勞動者簽訂書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。

3、明確無固定期限勞動合同的簽訂

在《勞動合同法》下，無固定期限勞動合同主要存在于三種狀態(tài)：

一是用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同

二是出現(xiàn)訂立無固定期限勞動合同的法定情形，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

三是用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者簽訂書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。

其中第二種情形是主要狀態(tài)，也是人力資源管理關注的重點。

《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

訂立無固定期限勞動合同的法定情形主要包括以下幾種：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。

這是《勞動合同法》延續(xù)了《勞動法》的規(guī)定，主要針對實行勞動合同制度的用人單位。

何謂“連續(xù)滿十年”?

1994年《關于勞動法若干條文的說明》將其解釋為“勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達到10年”。

《勞動合同法》重復了連續(xù)工作滿十年簽訂無固定期限勞動合同的條件，但沒有明確如何計算。有人認為應從2008年1月1日開始計算。(案例：華為事件)

對此《勞動合同法實施條例》作出回應，其中“第九條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！边@就解決了實踐中不少原國有企業(yè)固定工在該企業(yè)改制之前的連續(xù)工齡計算問題。

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。

這種情況又被稱為“雙十”規(guī)定，針對初次實行勞動合同制度的國有企業(yè)或實業(yè)單位，以及改制的國有企業(yè)，目的是保護老職工的合法權益。

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

這種情形是針對勞動合同短期化的普遍而作出的回應，目的是引導雙方建立長期穩(wěn)定的勞動關系。

如何計算“連續(xù)訂立二次”?依據(jù)勞動合同法第97條規(guī)定，連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自2008年1月1日起續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。如2005年5月簽訂3年期勞動合同，到期日為2008年5月，到期后又簽訂了3年期勞動合同，這時簽訂的勞動合同以第一次計算。2011年5月份再續(xù)訂的，滿足連續(xù)訂立二次的條件，此時，除非勞動者不簽訂勞動合同，或者自己要求簽訂固定期限勞動合同，用人單位都應當與簽訂無固定期限勞動合同。即不管是用人單位提出訂立、續(xù)訂還是勞動者提出訂立、續(xù)訂(包括固定、無固定期限勞動合同情形)，只要勞動者沒有提出沒有提出訂立固定期限勞動合同，用人單位都應當訂立無固定期限勞動合同。

4、無固定期限勞動合同簽訂流程再造

無固定期限勞動合同具有穩(wěn)定性，適用于需要人員相對穩(wěn)定的工作崗位。

對于擔心無固定期限勞動合同會導致勞動關系僵化的用人單位，人力資源管理可以采取一些有效措施進行流程再造：

(1)建立無固定期限勞動合同簽訂的評估機制，對是否簽訂、怎樣簽訂無固定期限勞動合同進行評估;

(2)合理確定第一次訂立固定期限勞動合同的期限。當然期限的長短需結合用人單位自身的情況、崗位特點、勞動者素質等具體情況來定，以此作為續(xù)訂勞動合同的參考

(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同不存在連續(xù)簽訂二次變?yōu)闊o固定期限勞動合同的情形，故可根據(jù)工作崗位需求適當采取以完成一定工作任務為期限的勞動合同為訂立形式

(4)由于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同強調的是勞動合同的簽訂和續(xù)訂，并不包括勞動合同的變更，因此用人單位可在固定期限勞動合同有效期內通過變更合同期限的方式延長固定期限勞動和哦哦那個，當然期限的變更應當與勞動者協(xié)商確定

(5)依法適當使用勞務派遣。用人單位可以在一些臨時性、輔助性、替代性的崗位上有選擇的使用勞務派遣員工。

二、試用期的選擇

(一)什么是試用期

試用期是用人單位與勞動者為相互了解、相互考察而約定的考察期。

試用期不是勞動合同的必備條款，屬于自由協(xié)商確定的內容。

由于《勞動法》對試用期僅作了原則性規(guī)定，限制了試用期的最長期間，但在許多地方還處于真空法律地帶，用人單位認識也比較模糊，利用法律漏洞，濫用試用期的現(xiàn)象比比皆是，勞動者的權益受到嚴重侵害。

《勞動合同法》細化了使用期的規(guī)則，并增加了違法約定試用期的法律責任。第八條：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金?！?/p>

(二)試用期管理流程再造

1、可以約定試用期的情形

首先、試用期在勞動合同中屬于約定的條款，需由用人單位和勞動者在協(xié)商一致的情況下達成協(xié)議，用人單位不能強迫勞動者接受試用期條款。需要事先約定。

其次，試用期并不是在任何情況下都可以適用。期限不滿3個月的勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同、非全日制用工等3種情形，雙方不得約定試用期?？梢?，試用期主要針對3個月以上的固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同。

2、試用期的存在形式

試用期應當采用書面形式，否則無法舉證，亦違反勞動合同法強調的書面勞動合同的義務。

試用期內的身份不能使勞動者權利方面受到限制，試用期勞動者與轉正期勞動者享有同等的勞動權利，用人單位應履行對勞動者的義務：1、繳納社會保險費的義務，2、支付勞動報酬并且不得低于法定標準。

勞動合同法第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工作不得低于本單位相同崗位最低檔工資(的80%)或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。若存在不足額的情況，則應當予以補足差額。

3、試用期的選擇

勞動法對試用期的期限籠統(tǒng)規(guī)定為最長不得超過六個月，并沒有區(qū)分勞動合同的期限。

勞動合同法將試用期與勞動合同期限掛鉤，根據(jù)勞動合同期限劃分了試用期限的不同檔次。

勞動合同期限3個月以上不滿1年的，使用期限不得超過1個月

勞動合同期限1年以上不滿3年的，使用期限不得超過2個月

勞動合同期限3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，使用期限不得超過6個月

試用期超過法定最長期限，勞動合同法對用人單位的處罰由原來的補足工資差額責任變?yōu)檠a足差額加支付賠償金的責任，明顯加重。

4、試用期的次數(shù)限制

勞動合同法明確規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。不管是續(xù)訂勞動合同、升職還是換崗，都不產(chǎn)生再次約定試用期的情形。

但勞動合同法未規(guī)定在解除勞動合同一段時間后，又重新建立勞動關系的情況下是否可以再次約定試用期?從法條和立法意圖來看，不排除可以再次約定試用期的情形，理由：勞動合同法的規(guī)定是在一個勞動合同的范圍下來討論的。

由“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”可以引申出以下兩個規(guī)則：一是，試用期不得重復約定;二是，試用期不得延長。

5、試用期的考核和勞動合同解除

勞動部《對關于如何確定試用期不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復函》中明確指出：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同;若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同?！奔床环箱浻脳l件為由解除勞動合同只能發(fā)生在試用期內，如果試用期結束，則不再適用。

試用期的考核應當在試用期內進行，考核結果以及是否繼續(xù)履行勞動合同的決定也應在試用期期滿前完成。如果試用期滿后再考核，或者雖然考核在試用期內，但作出解除勞動合同的決定在試用期滿后，由于試用期規(guī)定嚴格，一旦期滿沒有行使解除權，視為勞動者符合錄用條件，自動轉正，無須經(jīng)過其他手續(xù)，此時試用期結束，用人單位就不能再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

試用期間解除勞動合同應注意兩個方面：

一方面，要區(qū)分試用期內勞動者解除勞動合同和用人單位解除勞動合同兩種情形。

試用期內，勞動者解除勞動合同無須說明任何理由，只需提前3日告知即可。勞動合同法：第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

試用期內，用人單位解除勞動合同必須符合法定的條件，否則屬于違法解除勞動合同，面臨承擔相應責任的法律風險。

另一方面，用人單位要區(qū)分有過錯解除和無過錯解除兩種情形，用人單位義務有所不同。勞動合同法第二十一條規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”從上述規(guī)定來看，可以將用人單位在試用期解除勞動合同的情形進行分類：

第一種是用人單位以勞動者被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同(有關錄用條件的問題參見本章第一節(jié))。此種情形下，用人單位解除勞動合同無需支付經(jīng)濟補償金，但用人單位要制定明確、合法合理的錄用條件，以證明勞動者不符合錄用條件，并且要注意解除的時間應在試用期內?！秳趧雍贤ā返?9條第1款

第二種是因勞動者有過錯而解除勞動合同，包括：(1)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(2)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(3)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(4)勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，使勞動合同無效的;(5)被依法追究刑事責任的。此種情況下，用人單位解除勞動合同是勞動者有過錯引起的，因此無需支付經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤ā返?9條第2-6款

第三種是勞動者非過錯而解除勞動合同，包括(1)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(2)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。此種情形，勞動者并沒有過錯，用人單位解除勞動合同的，需要支付經(jīng)濟補償。《勞動合同法》第40條第1、2款。至于試用期間內以這兩種情形解除勞動合同，是否需要滿足提前三十天以書面形式通知勞動者本人或額外支付一個月工資的條件，勞動合同法并沒有規(guī)定，我們認為應當滿足此條件，因為勞動者并無過錯，支付經(jīng)濟補償金更符合立法本意。

有的人力資源管理人員提出疑問，勞動者不能勝任工作崗位的情形下用人單位解除勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金，勞動者不符合錄用條件，通常來說也是不勝任工作崗位的表現(xiàn)，用人單位解除勞動合同卻不需要支付經(jīng)濟補償金，為什么在兩種情況下解除勞動合同的結果會不同呢?產(chǎn)生這種差異主要與規(guī)定錄用條件的立法目的相關。錄用條件只適用于試用期，主要是用人單位通過設定的標準來考察勞動者工作能力，進而決定履行或解除勞動合同，由于試用期是約定的考察期，雙方都可以通過考察來行使解除權，因此法律對勞動合同解除的條件相對寬松，允許用人單位解除而無須支付經(jīng)濟補償金。

勞動合同法：

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

(六)被依法追究刑事責任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。