相信不怎么了解過政治的一些東西的朋友，可能都沒有聽說過國際合同中當事人意-思自治的限度，所以對于國際合同中當事人意-思自治的限度的論述更是一無所知。

在經濟全球化的今天，國際合同中的意-思自治原則獲得各國普遍認同，[1]成為國際私法趨同化的典型范例之一。但是，意-思自治“原則”獲得普遍認可并不意味著具體“規則”的同一。其實，當事人意-思自治作為“原則”早在19世紀下半葉就已經在各國立法和司法中普遍確立，[2]當今各國立法的差異和特色不是體現于是否承認當事人意-思自治，而是體現于在多大程度和范圍內限制當事人意-思自治。近半個世紀以來，歐美主要國家對于國際合同中意-思自治限度的立法呈現出看似相反的兩種趨勢：對普通合同放松約束，而對特殊合同加強管制。

我國許多國際私法學者依然沉醉在意-思自治原則的“自治”一面;對意-思自治的限度稍有論及者，則大多糾纏于逐漸被廢棄的傳統限度。[3]理論的片面導致立法的明顯缺陷，我國的意-思自治原則堪稱世界上最少限制和最為徹底的之一。[4]與此形成鮮明對比的是，歐美諸多國家通過適時調整意-思自治的限度而最大限度地保護了本國利益。[5]

當前，我國建國后第一部國際私法單行法——《涉外民事關系法律適用法》正在起草之中，[6]而作為單行法起草基礎的《民法(草案)》第9編依然沿襲了這一缺陷。[7]強調意-思自治原則的限度并用其指導我國的立法，對保護國際交往中我國當事人的正當利益和社會公共利益都十分必要而迫切。

本文首先論證當事人意-思自治的傳統限度，指明有些措施已經逐漸被廢而不用;然后介紹晚近意-思自治限度的新發展;最后論證我國立法采用意-思自治限度的必要性和具體路徑。

一、意-思自治的傳統限度[8]

安*瑪教授在20世紀50年代曾將意-思自治的限度歸納為九項之多。[9]當時無爭議的五項限度至今仍獲得普遍認可，而對于當時存在爭議的三個問題即采用分割方法、選擇適用國內強行法、合同準據法的效力，如今歐美學界已經達成共識，[10]在我們國內學界也不存在大的爭議。至于“實質性聯系”標準和與之相關的“善意和合法”要求，歐美學界的觀點趨于一致，晚近立法亦隨之逐步廢棄這兩種限度，而在國內學界尚有模糊認識，因此下文集中論述這兩種傳統限度。

(一)合同或交易與當事人選擇的法律之間存在“實質性聯系”

“實質性聯系”標準在20世紀中葉以前得到了歐美主要國家和大多數學者的廣泛支持。[11]但在該標準風靡理論和實務界時，沃*夫(Wolff)就明智地主張，允許自由選擇任何法律有利于促進跨國商業交往，借“實質性聯系”標準限制法律選擇往往效果不佳，單單同其他國際合同的經濟聯系便足以使一份合同具有適用他國法的合理性。[12]拉*爾發現，賴-特法官在1939年“維他食品案”中認可了住所分別在紐芬蘭和紐約的當事人選擇與合同沒有任何聯系的英國法;不僅該案如此，一份依據英國商業慣例簽訂的合同選擇適用英國法，即使合同與英國法毫無關聯，這種法律選擇通常不會為英國法院所拒絕，英國法院自身并沒有遵循“實質性聯系”標準。拉*爾還深刻地指出，“實質性聯系”標準的目的是為了防止法律規避，但這一目的理應通過法律規避制度來實現，而且后者本身也意義不大。[13]諾-斯的研究結論證實了拉*爾的結論，諾-斯發現，在英國“其實不存在這種公開判例，僅僅因為缺乏(實質性)聯系法院就否定了當事人的選擇。”[14]

“實質性聯系”標準看似合理，其實并無必要。立法者采用意-思自治原則的目的是賦予當事人選擇法律的自由權，具體參與實際交易的當事人最適宜做出符合自身利益的判斷，正常交易中的當事人一般不會選擇一個與交易毫無聯系的法律。如果當事人惡意地借法律選擇損害社會或他人利益，法院可通過公共秩序保留挫敗當事人的不當意圖。其實，即使規定了“實質性聯系”標準，在交通通訊如此發達的現代社會，當事人也可以輕易地制造聯結因素。

實踐證明，沃*夫和拉*爾這些當年少數學者的觀點是正確的，采用“實質性聯系”標準的立法者也逐漸認識到這一標準背后的保姆心態其實并不可取。1994年《泛美國際合同準據法公約》、1986年《海牙國際貨物銷售合同準據法公約》和1980年歐共體的《羅馬公約》都放棄了“實質性聯系”標準。[15]現代國內合同沖突法也逐漸放棄了“實質性聯系”標準。[16]

值得一提的是美國法律的晚近變化。現為美國大多數州所接受的《沖突法重述(第二次)》規定了“實質性聯系”是判斷當事人法律選擇合理性的標準之一。[17]2000年及其以前版本的《美國統一商法典》與此保持一致，也規定了“合理聯系”標準。[18]但2001年修訂后的《美國統一商法典》一改以往通例，與國內判例和國際立法趨勢保持一致，放棄了“合理聯系”標準。[19]

(二)善意和合法

“善意和合法”的要求自從賴-特法官在1939年“維他食品案”中提出后就一直面臨眾多爭議，首要的原因是它過分模糊，無從判斷依據何種法律確定“善意或合法”。在理論和實踐中，“善意”常同“實質性聯系”標準相提并論，選擇與交易存在實質性聯系的法律一般被認為秉持善意;反之，就初步認定當事人的法律選擇缺乏善意。[20]英國的經典著作《戴西和莫里斯論沖突法》表明：“合法”標準“顯得多余”，或許是指合乎強行法;“善意”標準非常模糊，英國法院“從未用其否定過(當事人的)法律選擇”，而且這一標準和公共政策、強行法的適用或“實質性聯系”標準很難區分。[21]沃*夫在質問“善意”標準的多重可能含義之后指出：“僅僅有排除適用某些強行法的意圖”可能“既不必然也不足以構成惡意”;“英國法并不反對當事人制造連結點的任何人為因素，這方面與法國法不同。”[22]

“善意和合法”要求既不可行，又邏輯混亂。“善意”是一種當事人的主觀意圖，允許法官據此判斷法律選擇的效力無疑會導致司法擅斷。“合法”如果暗指合乎合同準據法，則存在邏輯上的惡性循環，即依據未知的準據法判斷法律選擇的有效性;“合法”如果意指合乎法院地的沖突法或強行法則多此一舉，因為當事人的法律選擇不言而喻應合乎法院地沖突法和強行法。“善意和合法”要求如果用于保護公共利益，則公共秩序保留原則完全可以擔當此任，不用如此節外生枝。

英國的這一要求往往同法國法中的法律規避制度相提并論。但用法律規避限制意-思自治原則同樣會遇到實踐和理論難題。拉*爾很早就發現法國的法律規避制度妨礙了國際貿易。這一點就連法國最高法院也承認：“欺詐”意圖在大多數情況下難以得到證實。[23]美國霍*斯法官曾精辟地指出，法律規避制度毫無必要，原因是法律劃定了是非界限。當事人沒有觸犯法律時最多不過充分利用了法律;如果可以說當事人規避法律，就表明當事人已經走到了法律政策的對立面。因此，“我們不提法律規避。”[24]英國沖突法中也從未采用過法律規避制度。

1991年，英國《合同(準據法)法》使歐共體1980年《羅馬公約》在英國生效，從此英國合同沖突法成文法取代了普通法，《羅馬公約》第3條第1款否定了法律規避使法律選擇無效的主張。[25]“善意和合法”要求作為英國普通法規則在其起源地也隨之成為歷史煙云。

二、意-思自治限度的新發展

在20世紀后期，當事人意-思自治原則既有前述自由度增強的一面，也有自由度縮減的一面。伴隨著普通合同中意-思自治限度的逐步松馳，特殊合同中意-思自治的限度趨于增強。這顯示了隨著經驗的積累和理論研究的深入，立法者對國家意志和個人自由二維緊張關系的協調更加自信和張弛有度。晚近立法中，大多對合同中的弱者給予特殊保護，[26]不允許強者一方濫用意-思自治原則;對合同涉及國家特殊經濟政策的領域，當事人意-思自治原則受到排擠。弱者保護原則和“直接適用的法”制度構成了20世紀后期意-思自治限度的新景象。

(一)弱者保護原則

意-思自治原則的正當性前提之一是當事人有對等的談判實力，[27]其宗旨是弘揚平等協商、互惠互利的自由精神。如果合同當事人雙方談判實力懸殊，表面上的意-思自治就經常演變成一方根據自身利益單方指定法律的獨斷，當事人選擇法律的自由就淪落為以強凌弱、恣意掠奪的自由。意-思自治的這種異化現象最早為擁有較大自由裁量權的普通法系法官所發現并通過判例法予以矯正。蘭-多注意到，美國20世紀30年代的一些判例之所以否定意-思自治，根本原因在于法官要保護處于弱勢的勞動者的利益。[28]**茨威格在20世紀50年代對美國諸多有關格式合同的判例總結后認為，法官之所以宣告法律選擇無效是因為格式合同當事人一方并不真正享有選擇法律的自由。[29]在合同自由觀念盛行的年代，為保護弱者而否定意-思自治原則尚未成為普遍現象。

“第二次世界大戰”后伴隨福利政策和國家經濟干預主義的推行，尤其是20世紀60年代消費者保護運動和民權運動的開展，許多國家逐步重視對消費者和勞動者的特別保護，消費合同和雇傭合同中的合同自由相應受到抑制。蘭-多在20世紀70年代初敏銳地感到：“已經成年并有正常智識的人就有絕對的合同自由，這種觀念的根基正慢慢喪失”。[30]與國內實體法政策相呼應，沖突法中的意-思自治原則在這兩類合同中的地位隨之削弱，甚至在一些國家的立法中完全消失。

起初，英國和**德國采用了國內強行法保護本國消費者。[31]但國內強行法適用范圍受限，內外當事人待遇不一，不如沖突法方法便利。奧地利率先于1978年在國內沖突法中規定了對消費者和勞動者的特別保護，德國、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亞、哈薩克斯坦、俄羅斯等國緊隨其后，紛紛效仿。[32]在國際社會，1980年歐共體《關于合同債務準據法的公約(羅馬公約)》對消費合同和雇傭合同法律適用的規定是此類立法的國際范例。[33]

上述法律的立法模式可大致歸納為四類：第一類是規定單一的連結點，排除當事人的法律選擇;[34]第二類在特定連結點范圍內允許當事人雙方選擇法律;[35]第三類要求當事人的選擇不得排除有關強行法給予的最低限度保護;[36]第四類直接賦予弱者一方法律選擇權。[37]比較而言，第一類規定的單一法律并不一定對弱者有利;根據第二類規定，雙方當事人也可能選出對弱者不利的法律;第三類面臨的難題是如何衡量保護程度的高低，尤其是當兩種對弱者保護的規定各有利弊時更是如此;[38]第四類直接賦予弱者法律選擇權是較優的選擇，弱者在爭議發生后比別人更關心自己的利益，理應能做出更佳的判斷，在律師的幫助下效果尤其明顯。

但是，在賦予弱者單方法律選擇權時，不應忽視保護合同另一方的正當期望。保護當事人正當期望是合同沖突法的首要目標，片面過度保護弱者權利難免會矯枉過正，進而損害另一方的正當期望，造成新的不公。因此，如果弱者選擇的法律顯然超出了合同另一方可以正常預見的范圍，弱者的法律選擇應該歸于無效。此時，保護弱者利益應該讓位于保護當事人的正當期望。此外，市場經濟中的強弱地位是相對和變化的，不存在永遠的強者或弱者。如果作為勞動者或消費者的地位發生了變化，也不宜拘泥于身份采用弱者保護原則，比如應當區別對待普通勞動合同和集體勞動合同。

(二)直接適用的法

所謂“直接適用的法”或“強行法”，“是各國意欲直接適用于涉外關系的國內實體法。”[39]適用“直接適用的法”徑直基于對實體法內容和目的的考量，而不再顧及沖突規范的要求。目前學者發現的“直接適用的法”大多存在于合同領域，[40]意-思自治原則的領地亦因此進一步縮減。

薩*尼早在其19世紀的著作中就簡單談及強行法對沖突法的排除。[41]**切斯卡基斯歸納了薩*尼的理論和法國判例法，于1958年提出“直接適用的法”理論。這一理論是對國家干預主義和經濟立法日益增多的回應，[42]其目的在于詮釋強行法和既存沖突規范之間的緊張關系。20世紀后半葉，瑞士、意大利、委內瑞拉和俄羅斯等國以及一些國際公約紛紛將其制定成文。[43]強行法側重保護社會公共利益，而合同當事人的私人利益則退居其次。

但是這一理論目前只能詮釋而不能消除強行法和沖突規范之間的緊張關系，至今沒有哪位學者提出過“直接適用的法”的準確范圍。維*爾曾對此嘗試作了泛泛列舉：市場和經濟管理法、土地管理法、金融資源保護法、證券市場管理法、環境保護法和勞工保護法等。[44]但這一列舉中的任何一類都可以包含眾多內容，而且這些類別之間也有交叉重疊之處，界限模糊的問題依然存在。強行法的模糊性與合同沖突法追求的首要價值——保護當事人的正當期望構成尖銳矛盾。

為了解決這一矛盾，尼-格提出任何一部強行法都應明確自身的適用范圍;如果未作規定，就認為該法不適用于涉外案件。[45]這種主張有其理論價值，但操作困難。很多強行法的適用是個案權衡的結果。如果立法者事先明確可能適用于涉外案件的強行法，則在國內市場國際化和經濟立法激增的今天，沖突法將居于次要位置，甚至在一些領域有喪失其存在價值的危險。維*爾主張-應在強行法之外專門規定一條單邊沖突規范。[46]這種做法頗為理想，如果有了單邊沖突規范，法官直接按圖索驥，明確方便。但是，如果能夠制定出單邊沖突規范，“直接適用的法”理論就無存在必要。恰恰是無法事先制定明確的沖突法，才催生了這一理論。

因此，可行的辦法是：首先，強行法的適用原則上為例外，具體案情由法官個案分析、自由裁量，強行法自身通常不標明其適用范圍;[47]其次，在法院積累了豐富的審判經驗后，立法者將成熟的經驗提升為沖突法;最后，法官只需依循沖突法裁判。法國的審判實踐證實了這一做法的可行性。在1980年《羅馬公約》出臺前，法國已經存在類似于公約第5條和第6條的弱者保護沖突規范，而這些沖突規范是在20多年的適用強行法理論審判實踐基礎上誕生的。[48]

三、我國立法采納意-思自治限度的必要性和路徑選擇

(一)限制意-思自治的必要性

當今，沖突法依然主要為國內法，是實現各國對外交往政策的工具。[49]意-思自治原則表面上看似已經實現了國際私法的“趨同化”，但主要發達國家通過或松或緊的限制措施巧妙地賦予其本國特色，使其服務于本國對外交往政策。作為正在法治化進程中的中國，如果不關注意-思自治原則的全貌和本質，而一味簡單復制，盲目“趨同”，其結果難免南橘北枳，制度“失靈”。我國《海商法》中采用意-思自治原則而未規定其限度即是一個典型的反面例證。我國一方面為保護貨主利益在《海商法》第四章對海上貨物運輸合同的承運人規定了強制性的最低責任，但另一方面在該法第十四章中又賦予了合同當事人可以自由選擇法律的權利。這樣，當事人可以通過選擇法律巧妙地“架空”實體法的規定。在外國承運人通過格式提單事先規定法律選擇條款時，我國貨主的利益就無法獲得該法保護。與此形成鮮明對比的是，英國1924年的《海上貨物運輸法》為了保證該法的實施，否定當事人的法律選擇自由，強制性地適用于所有駛出英國港口的海上運輸。[50]因此，沖突法的本質決定了我們的下述立場：不能為了“趨同”而盲目移植法律，引入國外制度服務于本國利益才是根本目的。

當事人意-思自治原則自其誕生之日起就始終與各種限制條件相伴隨，這是因為意-思自治原則的本質決定了其不可能徹底擺脫任何限制而成為“高空中的浮云”。意-思自治并非當事人的天然權利，也遠未作為國際習慣法得到廣泛認同，[51]相反，它是國家賦予當事人的權利，目的是使當事人擺脫對立法機關和法院的簡單服從而一舉成為“解決他們自己法律糾紛的主導者”。但當事人自由選擇法律的前提是，“當事人雙方談判實力對等，也不觸犯第三方或國家的利益”。[52]“實力對等”、“第三方或國家的利益”就構成了對當事人行使意-思自治權利時不可逾越的限制。因此，意-思自治原則的本質也要求我國立法采納對其限制的成分。

改革開放以來，我國貿易進口、境外消費和對外勞務輸出數量不斷增長，使用外國產品或服務的消費者和海外務工人員日益增多，尤其是近幾年互聯網技術的發展使得我國消費者更方便地直接享用外國產品或服務。對這些消費者和海外勞工提供必要的保護理應是我國沖突法的使命之一。市場經濟和法治建設的深入刺激了我國經濟管理法的猛增，如何保證這些關涉我國國計民生的法律有效實施，防止法律“失靈”，同樣需要從沖突法視角予以界定。但如果完全放任當事人在國際合同中選擇法律的自由，我國消費者和勞工可能因為外方不合理地指定外國法而處于非常不利的地位，我國經濟管理法也可能因當事人置之不理而面臨“失靈”的危險。因此，對外交往的客觀現實同樣要求對當事人意-思自治加以妥當限制。

(二)限制意-思自治立法的路徑選擇

實踐發展和理論研究證實了“實質性聯系”標準與“善意和合法”要求不合情理、應用困難，因此我國新的立法沒有必要采用這種過時做法保護我國當事人和社會公共利益。相反，我國應充分利用弱者保護原則和“直接適用的法”制度對我國當事人和社會公共利益實施有效保護。

“直接適用的法”制度可以用來保護消費者和勞動者，但這是歐美國家早期的實踐。保護當事人的正當期望是國際私法的重要原則之一，因此如果能夠采用沖突規范實現目的，就要避免采用相對模糊的“直接適用的法”制度。晚近的立法已經形成了保護弱者的四種立法模式，我國可以采用相對合理、操作簡便的賦予弱者法律選擇權的模式。采用這種模式時應注意平衡強者一方的正當利益：如果消費者選擇的法律超出了另一方的正當預期，消費者的法律選擇無效;對于集體勞動合同，勞動者不應享有單方法律選擇權，因為工會的談判力量已基本與資方對等。

“直接適用的法”制度是保護社會公共利益和實現重大經濟政策的有益形式。對此，有人可能存有異議，認為公共秩序保留原則即可擔當此任。比如，德國學者*爾認為，一方面可以將適用于涉外事項的強行法作為特別法適用，另一方面即使強行法自身未表明其適用范圍，也可通過公共秩序保留原則達到目的。[53]但深入研究表明公共秩序保留原則和“直接適用的法”制度之間存在明顯區別：(1)通常公共秩序保留原則只具有防御功能，運用公共秩序排除外國法后并不必然適用法院地法;“直接適用的法”具有主動性，而且法院通常適用自己的“直接適用的法”。(2)至少在民法法系國家，法院考慮適用第三國的“直接適用的法”;但歐美各國比較一致地拒絕考慮第三國的公共秩序。(3)法國學者主張，公共秩序保留制度改變后具有溯及力，而“直接適用的法”不一定具有溯及力。[54]有鑒于此，我國應該一方面采用公共秩序保留原則，另一方面采用“直接適用的法”制度，“雙重防護網”顯然更能充分地保護我國社會公共利益和實現重大經濟政策。

是否采用“第三國的直接適用的法”，這是個存在爭議的問題。目前歐共體《羅馬公約》雖然在第7條第1款規定了適用“第三國的直接適用的法”，但允許締約國對此做出保留，英國、德國、愛爾蘭和盧森堡都行使了保留權。[55]我國對此應謹慎處理，畢竟“直接適用的法”大多為公法，目的是保護國家或社會公共利益。為了案件的公平解決，我國可以在個別情況下允許考慮“第三國的直接適用的法”，但條件是：(1)案件與第三國存在緊密聯系;(2)考慮到“第三國的直接適用的法”的性質和目的;(3)考慮其適用和不適用對案件結果公正的影響。

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