[內(nèi)容提要]：目前我國有關(guān)破產(chǎn)的法律和司法解釋對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置問題的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不夠具體。在本文中，作者結(jié)合我國的司法實踐，就破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)問題、選擇解除或繼續(xù)履行合同的標(biāo)準(zhǔn)問題、解除合同后合同相對人的損害救濟問題、繼續(xù)履行合同的給付問題等四個方面的基本理論與實踐問題加以探討。本文認(rèn)為，破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)由破產(chǎn)清算組行使；破產(chǎn)清算組就解除或繼續(xù)履行合同作出選擇時，應(yīng)統(tǒng)觀全局，權(quán)衡利弊，除考慮維護破產(chǎn)債權(quán)人權(quán)益和破產(chǎn)財產(chǎn)利益外，還應(yīng)兼顧保護合同相對人的利益；因破產(chǎn)清算組解除合同給合同相對人造成的損害，損害賠償額應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)；破產(chǎn)清算組履行合同接受的給付應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)，履行合同產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)擔(dān)應(yīng)作為破產(chǎn)費用，先于破產(chǎn)債權(quán)獲優(yōu)先撥付，破產(chǎn)清算組要求繼續(xù)履行合同，合同相對人按合同約定應(yīng)獲得全額的債權(quán)。在這四個問題的探討中，作者提出了自己的構(gòu)想，并建議通過今后的立法及有權(quán)機構(gòu)的司法解釋來增強該方面的操作性。[關(guān)鍵詞]：尚未履行合同的處置選擇權(quán)損害救濟給付《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第26條第1款規(guī)定：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。”至于何種情形下清算組應(yīng)該解除或者繼續(xù)履行合同，解除合同后合同相對人的損害如何得到救濟，目前有關(guān)破產(chǎn)的法律和司法解釋對此未作明確的規(guī)定，造成清算組在破產(chǎn)清算過程中隨意性較大，適用標(biāo)準(zhǔn)往往不同，不利于保護破產(chǎn)企業(yè)和合同相對人的合法權(quán)益，也容易引發(fā)債權(quán)人與清算組之間的矛盾沖突。本文筆者擬就破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)、合同相對人的損害救濟及繼續(xù)履行合同的給付問題等進行一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。一、破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)問題各國破產(chǎn)法一般賦予破產(chǎn)管理人對于在破產(chǎn)宣告時雙方均未履行或者未履行完畢的合同之履行或者解除以選擇權(quán)，如日本破產(chǎn)法第59條規(guī)定：“關(guān)于雙務(wù)契約，破產(chǎn)人及契約對方在破產(chǎn)宣告時未履行完了時，破產(chǎn)管理人得依其選擇解除契約、履行破產(chǎn)人的債務(wù)或者請求契約對方履行債務(wù)。”[1]根據(jù)**聯(lián)邦破產(chǎn)法典第365條的規(guī)定，受托人有權(quán)決定保留或者解除任何有效合同。根據(jù)美國學(xué)者的解釋，所謂“有效合同”是指在破產(chǎn)時仍有留待合同當(dāng)事人履行義務(wù)的合同。[2]我國《破產(chǎn)法》第26條也明確規(guī)定：對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。該法條賦予了破產(chǎn)清算組對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的處置權(quán)，排除了合同相對人解除或者繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)。企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，即喪失了民事主體資格，而以破產(chǎn)企業(yè)清算組的名義接管破產(chǎn)企業(yè)，履行清理、回收、管理、處分破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)等清算職能。雖然我國破產(chǎn)法將債務(wù)人破產(chǎn)事件作為解除合同的法定事由，但破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同，并不因企業(yè)破產(chǎn)而當(dāng)然解除，為保護全體債權(quán)人的利益，使清算工作能順利開展，合同也不能無條件地繼續(xù)履行，因此法律必須規(guī)定由清算組來處置破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，或者解除，或者繼續(xù)履行。合同相對人之所以沒有對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或者繼續(xù)履行的選擇權(quán)，主要基于其與清算組保護范圍不同的原因，合同相對人保護的是其個人利益，而清算組保護的是各方當(dāng)事人的利益。如果賦予合同相對人解除或者繼續(xù)履行的選擇權(quán)，他只會根據(jù)有利于本人的情況作出選擇，甚至作出利用破產(chǎn)事由來達(dá)到規(guī)避法律，滿足個人利益的行為，而損害其他大多數(shù)債權(quán)人的合法權(quán)益。因此破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)只能歸清算組行使，清算組行使選擇權(quán)是一種單方法律行為，無須另一方當(dāng)事人的意思表示，合同相對人只能被動地等待選擇。