[內容提要]：目前我國有關破產的法律和司法解釋對破產企業尚未履行合同的處置問題的規定過于籠統，不夠具體。在本文中，作者結合我國的司法實踐，就破產企業尚未履行合同的解除或繼續履行的選擇權問題、選擇解除或繼續履行合同的標準問題、解除合同后合同相對人的損害救濟問題、繼續履行合同的給付問題等四個方面的基本理論與實踐問題加以探討。本文認為，破產企業尚未履行合同的解除或繼續履行的選擇權由破產清算組行使；破產清算組就解除或繼續履行合同作出選擇時，應統觀全局，權衡利弊，除考慮維護破產債權人權益和破產財產利益外，還應兼顧保護合同相對人的利益；因破產清算組解除合同給合同相對人造成的損害，損害賠償額應作為破產債權；破產清算組履行合同接受的給付應作為破產財產，履行合同產生的債務負擔應作為破產費用，先于破產債權獲優先撥付，破產清算組要求繼續履行合同，合同相對人按合同約定應獲得全額的債權。在這四個問題的探討中，作者提出了自己的構想，并建議通過今后的立法及有權機構的司法解釋來增強該方面的操作性。[關鍵詞]：尚未履行合同的處置選擇權損害救濟給付《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）第26條第1款規定：“對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續履行?！敝劣诤畏N情形下清算組應該解除或者繼續履行合同，解除合同后合同相對人的損害如何得到救濟，目前有關破產的法律和司法解釋對此未作明確的規定，造成清算組在破產清算過程中隨意性較大，適用標準往往不同，不利于保護破產企業和合同相對人的合法權益，也容易引發債權人與清算組之間的矛盾沖突。本文筆者擬就破產企業尚未履行合同的解除或繼續履行的選擇權、標準、合同相對人的損害救濟及繼續履行合同的給付問題等進行一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。一、破產企業尚未履行合同的解除或繼續履行的選擇權問題各國破產法一般賦予破產管理人對于在破產宣告時雙方均未履行或者未履行完畢的合同之履行或者解除以選擇權，如日本破產法第59條規定：“關于雙務契約，破產人及契約對方在破產宣告時未履行完了時，破產管理人得依其選擇解除契約、履行破產人的債務或者請求契約對方履行債務。”[1]根據**聯邦破產法典第365條的規定，受托人有權決定保留或者解除任何有效合同。根據美國學者的解釋，所謂“有效合同”是指在破產時仍有留待合同當事人履行義務的合同。[2]我國《破產法》第26條也明確規定：對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續履行。該法條賦予了破產清算組對破產企業尚未履行合同的處置權，排除了合同相對人解除或者繼續履行合同的選擇權。企業被宣告破產后，即喪失了民事主體資格，而以破產企業清算組的名義接管破產企業，履行清理、回收、管理、處分破產企業的財產等清算職能。雖然我國破產法將債務人破產事件作為解除合同的法定事由，但破產企業尚未履行的合同，并不因企業破產而當然解除，為保護全體債權人的利益，使清算工作能順利開展，合同也不能無條件地繼續履行，因此法律必須規定由清算組來處置破產企業未履行的合同，或者解除，或者繼續履行。合同相對人之所以沒有對破產企業尚未履行合同的解除或者繼續履行的選擇權，主要基于其與清算組保護范圍不同的原因，合同相對人保護的是其個人利益，而清算組保護的是各方當事人的利益。如果賦予合同相對人解除或者繼續履行的選擇權，他只會根據有利于本人的情況作出選擇，甚至作出利用破產事由來達到規避法律，滿足個人利益的行為，而損害其他大多數債權人的合法權益。因此破產企業尚未履行合同的解除或繼續履行的選擇權只能歸清算組行使，清算組行使選擇權是一種單方法律行為，無須另一方當事人的意思表示，合同相對人只能被動地等待選擇。