按揭制度源于英美法系的衡平法中物的擔保的一種類型，是指債務(wù)人(按揭人)將自己財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔保債務(wù)履行，債務(wù)人通常繼續(xù)占有該財產(chǎn)。當債務(wù)履行完畢時，該財產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對按揭財產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價值，從而擔保債權(quán)受償?shù)囊环N擔保方式。而我國法律至今尚未對按揭進行明確的法律界定。我國的實際做法是購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產(chǎn)商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。這就使我國按揭的性質(zhì)發(fā)生了改變。根據(jù)我國現(xiàn)行的做法，筆者認為我國的按揭具有權(quán)利質(zhì)押和抵押相結(jié)合的性質(zhì)。對于期房的按揭，由于購房者并未實際擁有房屋，也未進行房屋產(chǎn)權(quán)登記，其僅享有請求開發(fā)商交付房屋的債權(quán)，此時購房者只是以此債權(quán)作為擔保向銀行貸款，這種情況下的按揭更符合權(quán)利質(zhì)押的特點。當房屋建成并進行了產(chǎn)權(quán)登記之后，購房者是以其所有的房屋作為抵押向銀行進行貸款，此時的按揭符合抵押的特點。因此，我國的按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合。在明確了按揭的性質(zhì)后，結(jié)合當事人辦理按揭的時間和首付款資金的來源，我們才能在辦理離婚案件時確定這類財產(chǎn)的歸屬。

對以按揭方式購買的財產(chǎn)(以房屋為例)處理，主要可以分為三種情形：

一、婚前一方辦理按揭手續(xù)，支付首付款，但婚前并未辦理產(chǎn)權(quán)登記，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬問題

在這種情況下，雙方當事人之間爭議往往比較大。辦理按揭的一方當事人會認為按揭是自己個人辦理的，首付款也是以個人支付，只是辦理產(chǎn)權(quán)登記的時間在婚后，房屋應(yīng)當作為自己的婚前財產(chǎn)。而相對方則會認為產(chǎn)權(quán)登記是在婚后辦理，應(yīng)當視為共同財產(chǎn)，況且是以在償還貸款。筆者認為，這種情況仍應(yīng)將按揭房屋作為婚前財產(chǎn)處理。根據(jù)我國的房屋預(yù)售登記(鑒證程序)使債權(quán)具有了特定性或?qū)剐?，由該預(yù)售合同而取得房屋所有權(quán)的權(quán)利人只限于該預(yù)售合同上的債權(quán)人。銀行對特定的購房人即貸款債務(wù)人(按揭人)的資信產(chǎn)生信賴，而且該財產(chǎn)權(quán)利是由婚前個人繳納首付款而取得。因此，在這種情況下即使產(chǎn)權(quán)證的取得在婚后，仍應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。

二、婚前辦理按揭手續(xù)，并已經(jīng)進行產(chǎn)權(quán)登記，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬問題

購房人在婚前已取得房屋的所有權(quán)，在存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權(quán)抵押給銀行，和銀行之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。夫妻用共同財產(chǎn)還貸只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不改變房屋所有權(quán)的歸屬。這在理論上也是符合不動產(chǎn)的公示原則的。同時，銀行和債務(wù)人(按揭人)之間是建立在對資信狀況特殊的信任基礎(chǔ)之上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不因為婚姻關(guān)系而改變債務(wù)人，也是符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的理論的。婚后共同償還貸款的行為并不改變該房屋個人財產(chǎn)的性質(zhì)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當予以返還;離婚后未償還的債務(wù)仍為個人債務(wù)。

三、婚后辦理按揭手續(xù)，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題

這種情況下，對房屋屬于共同財產(chǎn)的性質(zhì)沒有爭議，問題在于如果要把房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方，則涉及到是否是債務(wù)轉(zhuǎn)移的問題及是否需要征得銀行(債權(quán)人)認可的問題。有人認為如果將房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方，即意味著變更了還貸方，需要征得銀行的認可，否則不能將房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方。筆者認為，這種觀點既不符合照顧婦女兒童權(quán)益的原則，也沒有任何理論依據(jù)。第一，不能以未經(jīng)債權(quán)人(銀行)同意而變更債務(wù)人(名義還款人)為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，因為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的實際還貸人是夫妻雙方，并不是產(chǎn)權(quán)證上名義產(chǎn)權(quán)人或還貸人。第二，房屋產(chǎn)權(quán)在離婚時判決給任何一方都不影響銀行的信貸利益，房屋作為抵押財產(chǎn)對債務(wù)進行擔保的事實沒有改變。法院在判決時也不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標準，將房屋判決給償貸能力較強的一方。應(yīng)該考慮對房屋的需要程度，依然堅持保護婦女利益或照顧撫養(yǎng)子女一方的原則進行判決。第三，根據(jù)夫妻對婚姻存續(xù)期間的債務(wù)承擔連帶責任的原則，銀行可以向離婚當事人任何一方追究責任。即使法院在離婚判決中對夫妻債權(quán)債務(wù)進行了分配，也只在離婚當事人之間產(chǎn)生內(nèi)部效力，不能對抗債權(quán)人(銀行)。由此看來，銀行的利益并受到實質(zhì)上的影響。因此，法院判決時不應(yīng)過多地考慮對銀行還貸方面的影響，銀行也沒有任何理由抵觸法院的判決。