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寧波
單方口頭告知 并未解除事實勞動關系
2004年2月25日，何某經人介紹到一建筑公司某工地木工班工作，口頭協議按3元/小時計發工資。2004年3月8日，該工地木工班組長鐘某認為何某工作懶散、不聽指揮，讓何某3月9日來工地結算工資后“不要再做了”。3月9日何某如約到工地結算工資時，該工地另一負責人孫某讓何某撤外模，何某遂按照孫某分配的任務繼續留在該工地做工。3月10日上午9時30分左右，何某在撤外模過程中，不慎被撬棍軋傷左腳2、3、4跖骨，住院治療，建筑公司支付1000元醫療費后就不愿意再承擔工傷責任。何某于2004年5月23日向縣勞動和社會保障局提出工傷認定申請。
該建筑公司稱，3月8日鐘某已告知何某“不要再做了”，從3月8日起何某與建筑公司就已不存在勞動關系，3月10日何某的受傷不屬于工傷。
該縣勞動保障局經過調查取證后，認為何某與建筑公司事實勞動關系成立，鐘某3月8日對何某的口頭告知，并不構成建筑公司與何某勞動關系的解除。2004年6月17日，該縣勞動保障局根據《工傷保險條例》第十四條第一款之規定，認定何某3月10日的受傷是在工作時間和工作場所內，因工作原因受傷，認定為工傷。
本案爭議的焦點是事實勞動關系是否成立。
當前很多規模較小民營企業在使用雇工時不簽訂勞動合同，形成事實勞動關系，在工傷認定中經常因勞動關系是否成立發生爭議。認定事實勞動關系，要明確一點，事實勞動關系缺少的只是勞動合同這一法定外在形式要件，但具備勞動合同確立勞動關系的基本特征，主要表現三點：(1)特定主體。一方是用人單位，一方是勞動者，不能雙方是公民個人，也不能雙方是用人單位;(2)主體地位特殊。勞動者加入用人單位，成為其中一員，二者關系具有從屬性，勞動者從事職業勞動，用人單位支配勞動力，勞動者服從管理并負有完成生產任務等義務;(3)報酬支付方式特定。用人單位支付勞動者報酬，多是以工資形式，持續、固定、定期出現。
在本案中，爭議雙方主體構成要件成立。2月25日以后何某就是建筑公司一員，鐘某對何某說“不要再做了”是代表建筑公司行使對何某的管理權力，事實證明何某以后繼續留在建筑公司，并沒有解除勞動合同;建筑公司按3元/小時給何某計發報酬，構成工資。因此，何某與建筑公司的事實勞動關系成立，該縣勞動保障局作出工傷結論依據的事實清楚、法律適用正確、程序合法。
為防止類似事情發生，勞動者應了解自身的合法權益，不要同雇主簽訂含有不合法條款的合同或協議，如果發現雇主強迫員工簽訂這樣的協議，勞動者可以拒絕，并要求與單位簽訂勞動合同。
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