(一)部分勞動合同不得約定試用期

并非所有的勞動合同均可約定試用期,根據《勞動合同法》的規定,以下三類勞動合同不得約定試用期:1、短期勞動合同,即合同期限不滿三個月的勞動合同;2、以完成一定工作任務為期限的勞動合同,即用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同;3、非全日制用工勞動合同,非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式.

(二)試用期不能單獨設定

個別用人單位與勞動者只簽訂試用期合同,被形象地稱為“空城計”.對此,《勞動合同法》第十九條第四款規定“試用期包含在勞動合同期限內.勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限.”

(三)試用期只能適用一次

實踐中某些用人單位對勞動者反復約定試用期,反復試用,此為“連環計”.《勞動合同法》對此也有明確禁止,即“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”,該規定在實踐中引發的爭議較多.

1、勞動者與用人單位解除勞動合同后,又重新與該用人單位建立勞動關系,此時雙方能否再次約定試用期?

--答應是否定的,從《勞動合同法》的條文來看,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,并無例外規定,故應當理解為不允許例外情形的出現.

2、有些用人單位與勞動者約定的試用期低于試用期的法定上限,此時是否可以延長試用期?

--比如勞動合同期限為三年,約定的試用期為3個月,在3個月的試用期內,用人單位可以與勞動者協商一致將試用期從三個月變更為六個月,這屬于試用期的變更,可以理解為雙方只約定了一次試用期,并不違反勞動合同法關于試用期的規定;如果3個月的試用期已經屆滿,則不能再將試用期延長至六個月,因為雙方約定的試用期已經結束,此時如果再將試用期延長至六個月的話,相當于再約定一次試用期,與勞動合同法相悖.

3、試用期與醫療期、產期重合,導致試用期虛設,是否可以延長試用期?

--此時,盡管用人單位未能對勞動者進行實質性的考察,但仍不能單方延長試用期,只能在協商一致的基礎上延長,而且需滿足以下條件:一是雙方約定的原試用期不低于試用期的法定上限;二是在原試用期屆滿前就延長試用期達成一致.

4、勞動者轉崗或升職后,能否再次約定試用期?

--答案是否定的,理由同上.用人單位此時可以與勞動者約定轉崗考察期之類的期限,在該期限內,如果勞動者能夠勝任新崗位工作的話,則予以轉正;如果不能勝任的話,則可以回到原先的崗位.

(四)試用期不得突破法定上限

1、勞動合同期限<3個月,試用期=0

2、3個月≤勞動合同期限<1年,試用期≤1個月;

3、一年≤勞動合同期限<3年,試用期≤2個月;

4、勞動合同期限≤3年,試用期≤6個月;

5、勞動合同期限為無固定期限,試用期≤6個月.

(五)試用期工資不能突破法定下限

1、試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,這是選擇性下限,滿足二者之一即可;

2、試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準,此為強制性的下限.

(六)試用期約定違法的法律后果

《勞動合同法》第八十三條規定“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金.”比如小A與某用人單位簽訂了為期二年的勞動合同,約定試用期為六個月,試用期工資為3000元,試用期滿后的工資為3500元.如果該試用期全部履行,則該用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金14000元(3500元×4個月),該賠償金不包含用人單位已經支付的工資18000元(3000元×6個月).也就是說該用人單位不但未獲得任何益處,還白搭了四個月的試用期工資12000元(3000×4個月).

試用期被辭退單位須舉證

《勞動合同法》第二十一條規定:“在試用期中,除有證據證明勞動者不符合錄用條件外,用人單位不得解除勞動合同,用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由.”在這種情況下,用人單位解除勞動合同無須支付經濟補償金.用人單位若單方提出解除合同,或者企業本身經濟性裁員等重大變動而辭退試用期員工的話,則需要提前三十日通知并給相應補償金.