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寧波
怎么認定委托理財監管合同的法律性質和效力
(1)監管合同應當定性為委托合同。根據民法理論，委托合同是典型的提供勞務合同，合同標的是受托人處理委托人事務之行為。《合同法》第396條規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同”。通常監管合同所約定的監管人職責或者義務的表現形態，諸如監督資金劃轉、風險警戒通知、強行平倉、資產移交和收益清算等，都屬于委托合同中受托人的事務。若將這些監管職責置于委托理財合同中加以考察，則監管內容皆是委托人與受托人約定的作為或者不作為之義務，只不過這些本應當由委托人和受托人履行的義務被委托給監管人來履行而已。從監管職責的視角看，監管合同的目的在于保障委托理財合同的履行，監管人的監管實質是提供一種監管服務。加之，監管合同的諾成性、雙務性、不要式等特征，均為委托合同法律特征所包容，故將監管合同的法律性質界定為委托合同較為妥當。此外，由于委托理財合同是具有相當投資風險的合同，因此將監管合同中約定的監管人承擔連帶責任或者賠償責任的條款認定為擔保條款，不僅可以更好地體現委托理財的風險性特點，而且能夠較好地平衡委托人、受托人和監管人的利益。
(2)監管合同的效力。第一，監管合同具有從屬性。雖然監管合同相對獨立于委托理財合同，但相較而言，委托理財合同是基礎合同，監管職責取決于委托人或者受托人的委托，監管合同的設立以委托理財合同的存在為前提條件;在委托理財合同債權發生轉移時，監管合同應當隨之轉移;在委托理財合同部分或者全部債權債務關系消滅時，監管合同中的權利義務亦將隨之而全部或者部分消滅，因此，監管合同在發生、處分以及消滅方面均有較強的從屬性，應當認定其為從屬性契約。依據契約從屬性原理，在基礎合同無效時，從屬性合同亦應當隨之無效。第二，監管合同擔保條款，如一些證券公司、期貨公司或者其分支機構在監管合同中訂有監管人確保委托人投資收益的條款，應當為無效條款。理由是：首先，《證券法》第144條規定，“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償買賣的損失作出承諾”，據此可認定該擔保條款無效。其次，《合同法》第406條第1款規定，在委托合同中，受托人的行為后果應當由委托人承擔，只有在受托人有過錯并造成委托人損失時，委托人才能向受托人要求賠償。因監管合同定性為委托合同，故應當適用《合同法》該條款。若承認監管人擔保條款的效力，則有違委托合同的基本特征。最后，委托理財之所以普遍吸引廣大投資者，其關鍵在于保底條款的存在。既然認定委托理財合同中的保底條款無效，則也應當否定監管合同中的擔保條款的效力，否則將存在法理邏輯矛盾。
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