一、什么是個人之間的勞務(wù)

個人之間的勞務(wù)，如何理解，法律沒有明文規(guī)定，只得從邏輯上進(jìn)行論證。侵權(quán)責(zé)任法第三十四條、第三十五條，分別規(guī)定了用人單位與個人間勞務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。準(zhǔn)確地說用人單位為勞動法的概念，侵權(quán)責(zé)任法將勞動關(guān)系與個人間勞務(wù)關(guān)系規(guī)定為兩種并列的法律關(guān)系。由此可知，提供勞動力的法律關(guān)系分為勞動合同關(guān)系與個人之間的勞務(wù)合同關(guān)系。勞動合同法第二條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”，可以看出，用人單位包括了企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，并且窮盡了用人單位的外延。據(jù)上可以得出，個人之間的勞務(wù)即是自然人之間的勞務(wù)，由此形成法律關(guān)系的主體任何一方都不會是用人單位。

二、準(zhǔn)確界定什么是個體經(jīng)濟(jì)組織

企業(yè)或法人這一概念好理解，有明確規(guī)定。什么是個體經(jīng)濟(jì)組織，法律上沒有規(guī)定。個體經(jīng)濟(jì)組織在民法上屬于法律上擬制的自然人，由此導(dǎo)致了個人與自然人的混同。個體經(jīng)濟(jì)組織是指經(jīng)工商部門批準(zhǔn)登記注冊，并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶。依據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第一條規(guī)定，個體經(jīng)濟(jì)組織是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。2003年的工傷保險條例第二條“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費(fèi)”，因此只要有雇工的個體工商戶即為勞動關(guān)系主體，同時也是工傷保險的主體。由此可以得出結(jié)論，個體工商戶如果請有雇工時應(yīng)屬于個體經(jīng)濟(jì)組織，而非個人。

三、排除納入社會保險的勞務(wù)

社會保險賦予了勞動者更多的法定權(quán)利，對于更好地維護(hù)勞動者的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)說比雇主更能承擔(dān)勞動上的風(fēng)險也更有利于用人單位的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但是因為用人單位尤其是個體工商戶出于經(jīng)營成本的考慮，往往忽視。法官作為法律適用主體，更應(yīng)該倡導(dǎo)社會關(guān)系朝著法治的方向發(fā)展，而不是短時效應(yīng)。因此，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位都有繳納社會保險的義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)是用人單位，在審判時應(yīng)為注意。依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第七條“下列糾紛不屬于勞動爭議：(一)勞動者請求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛;(二)勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛;(三)勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛;(四)家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛;(五)個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;(六)農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛，可以確定四、五、六項形成的只能是個人之間的勞務(wù)關(guān)系。”

四、審判實踐中存在的問題及解決辦法

在審判中沿襲雇用與幫工思路，主要存在如下誤區(qū)：1、對于有雇工的個體工商戶等同于個人，本來應(yīng)當(dāng)是勞動合同關(guān)系認(rèn)定了個人之間的勞務(wù)關(guān)系;2、對于農(nóng)村修建私房中的用工一律當(dāng)成個人之間的勞務(wù);3、勞務(wù)發(fā)包中的損害認(rèn)定為個人之間勞務(wù)發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任;4、應(yīng)當(dāng)是用人單位的其他組織甚至法人，都被認(rèn)定為個人之間勞務(wù)合同關(guān)系的主體;5、個人在為單位提供勞務(wù)中，單位因為沒有營業(yè)執(zhí)照等沒有交納社會保險，系非法用工，因此發(fā)生工人的人身損害本來應(yīng)當(dāng)適用非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法來處理，有時卻是依照的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條來處理等等。

自然人與用人單位形成勞動關(guān)系后在工作中損害他人，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條來處理。有雇工的個體工商戶屬于用人單位，所以雇工侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由個體工商戶承擔(dān)。對于農(nóng)村修建私房中，農(nóng)村建筑包頭手下往往有較為固定的人員，由其組織施工，以此為業(yè)從事建筑業(yè)經(jīng)營，盡管有時人員臨時拼湊，但對于包頭來說，建筑業(yè)經(jīng)營是其主要收入來源，不論是否登記應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個體工商戶，如果其他工人系其所請，在建筑行為中的損害，應(yīng)當(dāng)與屋主無關(guān)。如果是屋主所請，當(dāng)然得認(rèn)定為個人之間的勞務(wù)，有一判例，某建筑包頭所請工人在建筑行為中受害，法院套用司法解釋中安全生產(chǎn)的發(fā)包人責(zé)任條款判決屋主與工匠對工人負(fù)連帶責(zé)任，案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。一個工人同時向工匠與屋主提供勞務(wù)，在客觀上是不可能的，在法律關(guān)系上無法成立。在勞務(wù)發(fā)包中，發(fā)包者為自然人，承包者為自然人，當(dāng)然形成的是個人之間的勞務(wù)關(guān)系。如果承包者組織數(shù)人來從事勞動，那么，發(fā)包者與承包者之間再不可能形成個人之間的勞務(wù)，而是發(fā)包者與一個用人單位成立了平等主體的合同關(guān)系。這一關(guān)系中發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)受《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條調(diào)整，應(yīng)依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款審查其是否屬于安全生產(chǎn)事故，發(fā)包人是否盡到安全生產(chǎn)注意義務(wù)，以此來確定是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于非法用工主體，在審判中應(yīng)當(dāng)依法判斷，不能在沒有工商登記，沒有營業(yè)執(zhí)照的情況下即將用人單位認(rèn)定為個人，從而將本是勞動合同的法律關(guān)系認(rèn)定為個人之間的勞務(wù)，擴(kuò)大了《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的適用范圍。