最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條作了規(guī)定，該規(guī)定為司法實(shí)踐中正確處理此類糾紛案件提供了法律依據(jù)，本文試就該司法解釋在適用中的有關(guān)問(wèn)題作些探討：

一、關(guān)于雇傭法律關(guān)系的概念及認(rèn)定

雇傭關(guān)系存在與否，是雇主責(zé)任的基礎(chǔ)。雇用法律關(guān)系，是指受雇人利用雇用人提供的條件，在雇用人的指示、監(jiān)督下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇用人提供勞務(wù)，并由雇用人提供報(bào)酬的法律關(guān)系。在雇傭法律關(guān)系中，雇工的主要權(quán)利為報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，主要義務(wù)為服勞務(wù)的義務(wù)。雇主的主要權(quán)利為勞務(wù)供給請(qǐng)求權(quán)，主要義務(wù)為報(bào)酬支付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。

雇傭關(guān)系通常以雇傭合同確定，但是有些當(dāng)事人之間并不存在此合同，而存在事實(shí)上的雇傭關(guān)系。因此，判斷是否存在雇傭關(guān)系不能只從形式要件上判斷，主要應(yīng)從實(shí)質(zhì)要件上來(lái)考察。

首先，要看雙方的權(quán)利義務(wù)是否是一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指揮、監(jiān)督，即是否存在隸屬關(guān)系。雇員受雇主控制、指揮、監(jiān)督是雇用關(guān)系存在的基礎(chǔ)。在雇用關(guān)系中，雇主是控制他人行為的人，而雇員僅是雇主雇用來(lái)完成某種工作的人。雇員在完成此種工作時(shí)聽(tīng)命于雇主，服從雇主的監(jiān)督指導(dǎo)，雇主為雇員提供勞動(dòng)條件。第三，雇員應(yīng)為雇主所選任。雇員既可以是雇主自己親自選任的，也可以是雇主授權(quán)選任的。

應(yīng)當(dāng)指出的是，獨(dú)立的承包商(承攬人)與發(fā)包商之間不存在雇傭關(guān)系，定做人與委托人之間不存在雇傭關(guān)系，委托人與受委托人之間不存在雇傭關(guān)系。

二、雇工在工作中受到傷害，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

雇工在工作中受到傷害，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則我國(guó)法律和司法解釋(指最高法院《人身?yè)p害賠償解釋》公布前)均無(wú)明文規(guī)定，學(xué)者們的看法也不盡相同。在我國(guó)的司法審判實(shí)踐中，有運(yùn)用過(guò)錯(cuò)原則來(lái)解決雇主賠償責(zé)任的判例，如最高人民法院公報(bào)1989年第1號(hào)發(fā)表的《張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》，1999年第五期發(fā)表的《劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，法院采用的均是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則認(rèn)定雇主對(duì)雇員的賠償責(zé)任的。但是隨著實(shí)踐的發(fā)展和理論研究的深化，主張雇主對(duì)雇員在雇傭活動(dòng)中所受的傷害應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，已成為共識(shí)。理由是：

①、雇工完成工作系為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益，雇主是受益人，雇主利用他人勞動(dòng)力擴(kuò)大了自己的活動(dòng)范圍，為其增大了獲得利益的可能性，故他應(yīng)為擴(kuò)張的范圍內(nèi)發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任。這也符合“利之所在，損之所歸”的傳統(tǒng)報(bào)償理論。

②、雇工在工作中享有勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利,雇主對(duì)雇員的職業(yè)活動(dòng)負(fù)有安全注意和勞動(dòng)保護(hù)的職責(zé)義務(wù)。不采取適當(dāng)?shù)膭趧?dòng)保護(hù)措施，造成勞動(dòng)者人身?yè)p害的，雇主應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

③、雇傭活動(dòng)是危險(xiǎn)的來(lái)源，只有雇主能在某種程度上控制防范此種風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定雇主無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任有利于促進(jìn)雇主的勞動(dòng)保險(xiǎn)和勞動(dòng)保護(hù)意識(shí)。

④、適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則是現(xiàn)代各國(guó)立法的通例。

1884年7月德國(guó)制定了《勞工傷害保險(xiǎn)法》，該法首次推行了工業(yè)事故社會(huì)保險(xiǎn)制度，使工業(yè)事故的無(wú)過(guò)失責(zé)任得以落實(shí)。法國(guó)于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規(guī)定了工業(yè)事故的無(wú)過(guò)失責(zé)任。1897年英國(guó)頒布了《勞工補(bǔ)償法》，該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對(duì)事故損害互有過(guò)失，而雇主無(wú)過(guò)失，雇主仍應(yīng)對(duì)雇員在受雇期間的傷害負(fù)賠償責(zé)任。

香港《雇員賠償條例》規(guī)定，雇主對(duì)其雇員因工受傷所負(fù)賠償責(zé)任是一種無(wú)過(guò)失責(zé)任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負(fù)賠償責(zé)任。美國(guó)各州在1910年以后相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規(guī)定：不論雇用人或受雇人有無(wú)過(guò)失，雇用人對(duì)于所發(fā)生的傷害事件在雇用上應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。以上的例子說(shuō)明無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任已被廣泛認(rèn)同。

⑤、采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有利于保護(hù)雇員的利益。從雇主與雇員的經(jīng)濟(jì)地位來(lái)看，雇主明顯優(yōu)于雇員。雇員在執(zhí)行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過(guò)錯(cuò)的，而且有時(shí)雇主確也無(wú)過(guò)錯(cuò)。這時(shí)，如果雇主不承擔(dān)責(zé)任，則極不利于保護(hù)雇員的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。

據(jù)此，2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》就雇主對(duì)雇員的賠償責(zé)任作了明確規(guī)定，該解釋第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”，首次以司法解釋的形式規(guī)定了雇主的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，為雇主對(duì)雇員在雇傭活動(dòng)中所受的傷害賠償提供了法律依據(jù)。

三、雇工對(duì)損害的發(fā)生或擴(kuò)大與過(guò)失時(shí)，能否適用過(guò)失相抵

過(guò)失相抵是指是指在損害賠償之債中，就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大，受害人也有過(guò)失，法院可依其職權(quán)，按一定的標(biāo)準(zhǔn)減輕或免除加害人賠償責(zé)任，從而公平合理地分配損害的一種制度，它是適用于侵權(quán)之債領(lǐng)域的一項(xiàng)原則。關(guān)于過(guò)失相抵是否適用于以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)領(lǐng)域，在理論上和實(shí)踐上曾有較大爭(zhēng)議。

2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身?yè)p害案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)過(guò)失相抵原則作了完整的規(guī)定，該解釋第2條規(guī)定：“受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過(guò)失的，依照民法通則第131條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或重大過(guò)失致人損害，受害人只有一般過(guò)失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。適用民法通則第106條第3款確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕義務(wù)人的賠償責(zé)任。”該解釋規(guī)定在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任確定賠償義務(wù)人責(zé)任時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，應(yīng)適用過(guò)失相抵，該解釋雖是人身?yè)p害賠償方面的司法解釋，但其關(guān)于過(guò)失相抵的規(guī)定卻可適用所有損害賠償領(lǐng)域，這也與世界各國(guó)通行的的作法相一致，以司法解釋的形式確定無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)失相抵理論的研究成果，在理論上和實(shí)踐上都具有重大意義。

因此，在雇傭關(guān)系中，雇主無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與雇員的過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間可以適用過(guò)失相抵。與適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用過(guò)失相抵不同的是，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用過(guò)失相抵時(shí)，只有受害人有重大過(guò)失的，才可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，而不能免除責(zé)任。

對(duì)過(guò)失認(rèn)定采取義務(wù)違反的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中已是不爭(zhēng)的事實(shí)。雇工的過(guò)失是否構(gòu)成重大過(guò)失，可根據(jù)雇工客觀的注意能力或程度以及其行為與一個(gè)“善意之人”行為之間的差別來(lái)定。民法理論上，過(guò)失的程度分為三級(jí)：

①、應(yīng)盡善良管理人之注意而欠缺者(即依交易上一般觀念，認(rèn)為有相當(dāng)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)及誠(chéng)意之人應(yīng)盡之注意)，為抽象的輕過(guò)失;此種情形，行為人所負(fù)的注意責(zé)任程度最重。

②、應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意而欠缺者，為具體的過(guò)失，又稱一般過(guò)失;

③、顯然欠缺普通人之注意者，為重大過(guò)失。此種情形，行為人所負(fù)的注意程度最輕，只要稍加注意，即可避免損害的發(fā)生。具有重大過(guò)失的行為人對(duì)其行為后果毫不顧及，對(duì)他人的利益極不尊重，不僅未能按法律和道德提出的要求來(lái)行為，連一般普通人能盡到的注意都沒(méi)有盡到。如受雇傭的司機(jī)在剎車不靈情況下堅(jiān)持出車，以致釀成事故，應(yīng)認(rèn)定司機(jī)具有重大過(guò)失。

四、如何認(rèn)定雇員從事的活動(dòng)是雇傭活動(dòng)

如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對(duì)雇員賠償責(zé)任的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款對(duì)“從事雇傭活動(dòng)”的范圍作了界定，即：“是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)”。對(duì)雇工從事雇傭活動(dòng)的范圍，筆者認(rèn)為，可從以下方面來(lái)判斷：

①、看雇工執(zhí)行的事務(wù)是否是雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動(dòng)，即在雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)執(zhí)行職務(wù)的，就屬于雇傭活動(dòng)范圍。如雇主的指示雖不夠具體明確，但雇工的工作是為雇主的利益而為之，仍應(yīng)屬于雇傭活動(dòng)范圍。

②、從雇工執(zhí)行職務(wù)的外表來(lái)看，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)認(rèn)為屬于雇傭活動(dòng)范圍。

③、對(duì)雇員超出授權(quán)范圍的行為認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款的規(guī)定進(jìn)行把握，即雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。

不僅如此，判斷是否為雇主工作，是否是在受雇工作中受到傷害，還應(yīng)結(jié)合以下三個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是雇員所從事工作的性質(zhì)，即其所從事的工作是否是它應(yīng)當(dāng)做的事;二是雇員是否在受雇時(shí)間內(nèi)遭受損害，這里的受雇時(shí)間與受雇工作有關(guān);三是損害發(fā)生時(shí)，雇員所在地是否為該出現(xiàn)的地方。

五、關(guān)于雇主的免責(zé)事由

雇主對(duì)雇員的賠償責(zé)任雖為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但并非雇主對(duì)雇員在完成受雇工作中的任何損害都承擔(dān)責(zé)任。如果雇主能夠證明自己具有免責(zé)事由，則可以不承擔(dān)責(zé)任。在我國(guó)，關(guān)于雇主的免責(zé)事由尚無(wú)法律規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)包括如下兩項(xiàng);

1、不可抗力。我國(guó)《民法通則》第107規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”不可抗力作為一般免責(zé)事由，除法律另有規(guī)定外，在任何場(chǎng)合，都可以免除致害人的責(zé)任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2、受害人故意。任何人都應(yīng)對(duì)自己的故意行為承擔(dān)責(zé)任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應(yīng)由其自己承擔(dān)責(zé)任，而雇主不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。