1、 什么是分包

分包是指承包人在承包工程后將其承包的工程施工任務轉讓給第三方，轉讓人退出現場承包關系，受讓人成為合同的另一方的行為。由于分包容易使沒有相應資質的承包商進行工程施工，導致工程質量低下，建筑市場混亂，中國法律、行政法規已作出禁止分包的規定。什么是非法分包合同變更

中華人民共和國建筑法（2011年修正案）第28條：

禁止承包商將所有建筑工程分包給他人，禁止承包人以分包的名義將所有建設工程肢解分包給他人

中華人民共和國招標投標法第58條：中標人將中標工程轉讓給他人的，將中標項目肢解并分別轉讓給他人，違反本法規定將中標項目的主體部分和關鍵工作分包給他人，或者分包商再次分包，轉讓和分包無效，對轉讓和分包處以分包工程金額0.5%以上0.10%以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照

最高人民法院關于審理建筑合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條：承包人的非法分包，非法分包建筑工程或者以合格建筑企業名義與他人簽訂建筑合同的不合格實際施工人員無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得

建設工程質量管理條例第七十八條：本條例所稱發包合同的肢解，是指建設單位將應當由一個承包人完成的建設工程分割成若干部分的行為本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質的單位建設工程總承包合同未在總承包合同中約定，也未經建設單位批準，承包人已將部分承包的建設工程委托其他單位完成

（3）總承包商將建筑工程主體結構的施工分包給其他單位。（4）分包商再次將承包的建筑工程分包本條例所稱承包人，是指承包人不履行合同約定的責任和義務，將承包的建設工程全部轉讓給他人的行為，或者以分包的名義將所有承包的建筑工程肢解給其他單位

住房和城鄉建設部關于印發《建筑分包等違法行為認定、查處管理辦法》的通知（試行）

第六條本辦法所稱分包，是指建設單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將承包工程全部轉讓或者肢解給其他單位或者個人的行為第七條有下列情形之一的，屬于分包：（一）建設單位將承包的工程全部轉讓給其他單位或者個人施工的；（二）總承包人或專業承包人將承包的工程全部肢解后，以分包的名義轉讓給其他單位或個人施工

（三）總承包方或專業承包方未在施工現場設立項目管理機構，未配備項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等關鍵管理人員，未履行管理職責，未組織管理施工項目活動

（四）總承包商或專業承包商未履行管理義務，僅向實際施工單位收費，主要建筑材料、構配件和工程設備的采購由其他單位或個人進行

（五）勞務分包商的承包范圍是總承包商或專業承包商承包的所有項目，勞務分包商計算除支付給總承包商或專業承包商的“管理費”以外的所有項目價格（VI）總承包商或專業承包商通過合作、合資、個體承包等形式或名稱，直接或變相將所有承包工程轉讓給其他單位或個人施工法律法規規定的其他分包行為

III.非法分包合同效力如何

合同法禁止非法分包和非法分包。根據建筑立法和相關司法解釋的規定，收入承包人取得的利益類似于建筑施工企業因借出合法施工資質而取得的利益，以及不符合條件的建筑施工企業因借出資質而簽訂施工合同而取得的利益，屬于違法所得，合同性質為c本合同無效，違法所得由法院在訴訟中追繳

違法分包：

（1）總承包商將建設工程分包給不具備相應資質的單位

（2）建設工程總承包合同沒有約定，未經建設單位批準，承包人將承包的建設工程的一部分移交給其他單位完成總承包商將建設項目主體結構的施工分包給其他單位分包商將承包的建筑工程分包出去。分包是指在不履行合同約定的責任和義務的情況下，將承包商承包的所有建筑工程直接分包給他人

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