近年來，隨著房地產和道路建設行業的繁榮，有關法律問題也成為關注的熱點。在目前的建設市場，施工企業普遍使用一種用工模式，即僅與一名“包工頭”簽訂合同，由該包工頭自行招用民工，而進城的農民工除知道工地的項目名稱外，很少與施工單位直接聯系，大部分是跟隨“包工頭”，與包工頭達成口頭協議，在包工頭的管理下施工。

這種模式在實務中造成了法律關系的性質與主體的爭議，一旦發生如工資、工傷等糾紛，包工頭無法支付有關費用，農民工即主張與建設企業之間存在事實勞動關系，提出要求支付工資及享受工傷保險、不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償金、要求補繳養老、醫療社保待遇等系列主張，而各地法院判決不一，使當事人倍感困惑。筆者試結合現階段湖南省的有關規定及長沙地區案例，分析司法實務的做法，提出一點淺薄的看法。

一、農民工是否與施工企業或建設單位成立勞動關系?

一般而言，農民工主張與企業存在事實勞動關系的主要依據是勞社部發〔2005〕12號文件——《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

此外，政府多次發文要求企業規范用工，與外來務工人員簽訂勞動合同，如《湖南省關于建立建筑行業農民工工資支付保障金制度的通知》第四條第一項：凡在我省參與建筑工程項目招投標的建筑業企業，在與工程建設單位簽訂正式工程合同的同時，必須與所招用的農民工依法簽訂書面勞動合同。勞動合同應明確合同期限、合同內容、勞動保護、勞動條件、勞動報酬以及違反勞動合同的責任等內容。湖南省《關于進一步做好建筑施工企業務工人員參加工傷保險工作的通知》第十六條：建筑施工企業應切實加強勞動用工管理，與務工人員依法簽訂勞動合同。

但司法實務中，農民工以其在某企業施工的工地上班主張與企業存在事實勞動關系，是否一概會得到支持?

二、建設領域農民工勞動爭議糾紛相關案例

案例一——

長沙市天心區人民法院審理湖南某欣建筑有限公司(以下簡稱某欣公司)與楊某勞動爭議糾紛一案。某欣公司訴稱其沒有安排楊某任何工作，因此與楊某不存在勞動關系。楊某辯稱第一、楊某雖受雇于包工頭，但實際山與某欣公司建立了事實勞動關系。第二、某欣公司雖沒有直接管理，但包工頭與施工單位之間存在委托或承包關系。包工頭對農民工的管理可以視為代表施工單位進行的管理行為。第三、違法分包情況下，用工主體責任理應由發包人承擔。

法院經審理查明，2012年7月15日，楊某由吳某某招用在某欣公司承建的楚天逸品工程項目工地從事木工工作，工資為200元/天，由包工頭吳某某安排具體工作及支付工資。2012年7月25日，楊某在拆卸模板時受傷，隨即被包工頭和工友送往醫院治療。后楊某向長沙市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確定楊某與某欣公司之間存在事實勞動關系。2013年2月12日長沙市勞動爭議仲裁委員會裁決雙方存在勞動關系。某欣公司不服，向法院起訴。

法院認為，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。第一、楊某隨吳某某從事木工，不是某欣公司招用的勞動者，某欣公司不是用人單位。第二、楊某在從事木工工作期間，不受原告的勞動規章制度的約束和管理。第三、楊某的勞動報酬是由吳某某支付，某欣公司不支付楊某的工資。《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定的“用工主體責任”并不等同于勞動法所規定的用人單位與勞動者之間應承擔的法律責任。因此，判決某欣公司與楊某不存在勞動關系，某欣公司向楊某承擔用工責任。

案例二——

長沙市中級人民法院審理張文某與長沙某煌混凝土有限公司城北分公司(以下簡稱某煌城北公司)、易尚某、長沙某煌混凝土有限公司勞動爭議糾紛一案。張文某訴稱其為中煌城北公司的混凝土運輸司機，并向法院提交2014年4月、5月份的工資表、交貨單、員工聯系卡以及上崗證，證人曾某及楊某的證言證明雙方符合事實勞動關系的特征。

但一審、二審法院查明：某煌公司將混凝土運輸業務承包給易尚某，雙方簽訂了《混凝土攪拌車運輸承包合同》。張文某系易尚某自行聘請的駕駛員，在某煌城北公司處進行混凝土運輸。張文某的工資從公司處領取部分工資，剩余的由易尚某補齊，公司將支付給張文某的工資在應付給易尚某的運費中予以扣除。張文某需遵守公司的規章制度，若違反紀律造成了公司的損失，公司可依據合同對易尚某進行相應的處罰。張文某聽從某煌城北公司的調度和安排，公司對張文某等駕駛員進行日常管理，某煌城北公司的年休假、衛生安全等制度未適用于張文某。

二審法院認為：張文某系易尚某聘請，未與某煌城北公司未就成立勞動關系達成合意。某煌城北公司對張文某進行一定的管理僅針對承包任務而言，并非基于勞動管理的各項規章制度。易尚某從某煌城北公司獲取運費收益，張文某的勞務報酬來源于易尚某獲得的運費。因此，張文某與某煌城北公司之間不存在事實勞動關系，公司無需支付經濟補償金。

三、案例及有關法律分析

以上案例表明，建設領域農民工的勞動關系認定并非想象中的簡單。那么，法院作出以上判決的法律依據和邏輯是什么?如何理解《關于確立勞動關系有關事項的通知》及有關法律法規?

第一、《合同法》第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。換言之，訂立合同的雙方當事人應當具有設立、變更、終止民事權利義務的合意。而在建設領域，許多農民工到工地工作時，出于地域鄉情跟隨包工頭，對于施工企業并不了解。農民工在農忙時需要回家務農，一段工程結束后則隨包工頭另外承攬業務，他們本身也不愿意同企業建立穩定的勞動關系并受企業的約束。與之相對應，施工企業一般與包工頭簽訂協議，對彼此權利義務作出約定，但對于包工頭下屬的農民工，往往對姓名等基本特征都不了解。在農民工與施工企業之間，雙方均沒有建立具有人身隸屬特征的管理關系的合意，未成立勞動合同。

第二、《關于確立勞動關系有關事項的通知》的第四條同時受到該通知第一條規定的制約。《通知》第一條：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。即無論是否為違法分包，勞動者與用人單位之間應當具備勞動管理關系。此處的勞動管理關系，是具有人身隸屬關系、各項規章制度均適用的嚴格的勞動法意義上的管理關系。而企業為被承攬的業務更好地完成，指派工作人員對業務的完成質量進行監督，包括提出改正意見，一定程度上的限制農民工的工作方式(如案例二)，均不是勞動法意義上的管理關系。

第三、《關于確立勞動關系有關事項的通知》的第四條所規定的具備用工主體資格的發包方承擔“用工主體責任”而非“用人單位主體責任”，說明該法律關系與勞動法律關系具有不同之處。具體而言，“用工主體責任”包括哪些，體現在具體的法律法規之中。

第四，2015年2月28日湖南省人民政府發布的《湖南省建設領域農民工勞動報酬支付管理規定》第八條：發包人或者承包人將工程承包或者分包給不具備相應資質條件的單位，發包人或者承包人應當承擔支付勞動報酬的連帶責任。不具備相應資質條件的單位拒不支付或者無力支付農民工勞動報酬時，發包人或者承包人先予支付。其中，承擔“連帶責任”表明發包人或者承包人與農民工之間并非勞動關系，否則應當直接承擔用人單位給付工資的責任，而非連帶責任。

由上述規定可知，法律法規并非一概將施工企業與農民工之間的關系認定為勞動關系，只有具有人身隸屬性質的管理關系，才可能成立勞動關系，但實踐中，企業與農民工從各自的利益考慮，往往不會選擇確立此種關系。

四、建設領域農民工的維權

對勞動關系的難以認定并非意味著無法維護農民工的任何工作權利。針對建設領域農民工的特征和利益訴求，有關部門在現行法律框架下制定規章，對農民工最為關注的工資和工傷保險問題進行了規定。

第一、2004年9月6日勞社部發布的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條：工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。

第二、《湖南省建設領域農民工勞動報酬支付管理規定》第八條：發包人或者承包人將工程承包或者分包給不具備相應資質條件的單位，發包人或者承包人應當承擔支付勞動報酬的連帶責任。不具備相應資質條件的單位拒不支付或者無力支付農民工勞動報酬時，發包人或者承包人先予支付。建筑施工企業應當加強對建筑勞務分包企業支付農民工勞動報酬情況的監督管理。建筑勞務分包企業拖欠、克扣農民工勞動報酬的，發包的建筑施工企業負連帶責任。

第三、2013年4月25日人社部發布的《關于<執行工傷保險條例>若干問題的意見》第七條：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

第四、2014年12月29日人社保發布的《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第九條：建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程(業務)發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。

即一旦發生拖欠農民工的工資或發生工傷的情形，均可向具有用工主體資格的企業主張權利。此類規定并沒有認定農民工與企業之間必然存在勞動關系，但認定企業應當承擔清償工資和工傷賠償的責任。

本律師認為，這是一種特殊的法律責任，并非是某些學者認為的替代性責任，目前民事領域的替代性法律責任一般存在于侵權法領域或擔保法領域，前者以過錯責任為原則，后者則存在合同基礎，而勞動合同關系是合同關系之一，遵循意思自治和合同相對性原則，農民工與施工企業之間往往不具有訂立勞動合同的合意，不具有勞動合同關系的管理特征，實際上未成立勞動合同，由施工企業承擔勞動合同的相關責任，是對合同法原則的突破，這是基于現階段建設行業及農民工特點及所存在的突出問題，賦予企業的特殊的社會責任，既需要肯定其價值，也應注意其適用范圍，不包括不簽訂書面勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償金、補繳養老、醫療社保待遇等。當然，隨著建設行業的規范、農民在城市的定居等問題的逐步解決，建立穩定的勞動合同關系的情形將逐漸增加，工人的權益將得到全面的保障。