一、勞動合同和勞務合同區別是什么?

承擔勞動風險責任的主體不同勞動合同的雙方當事人由于在勞動關系確立后具有隸屬關系，勞動者必須服從用人單位的組織、支配，因此在提供勞動過程中的風險責任須由用人單位承擔;勞務合同提供勞動的一方有權自行支配勞動，因此勞動風險責任自行承擔。法律干預程度不同因勞動合同支付的勞動報酬稱為工資，具有按勞分配性質，工資除當事人自行約定數額外，其他如最低工資、工資支付方式等都要遵守法律、法規的規定;而勞務合同支付的勞動報酬稱為勞務費，主要由雙方當事人自行協商價格及支付方式等，國家法律不過分干涉。

二、勞動合同風險知多少

勞務用工既是一個重大的法律問題，又是一個重大的政治問題。特別是在金融危機的背景下，處理的好壞，直接關系著建筑施工行業的健康發展和億萬農民工的合法權益。作為施工企業來講，要在現有法律政策框架下，認真學習相關規定，仔細防范各類勞務風險，應對好金融危機的挑戰。

金融危機呼嘯而至，一時之間，施工企業資金壓力增大，人工費用支付滯后，導致一些實力不強的勞務派遣、勞務分包企業走向倒閉、破產;部分施工企業在勞務用工使用上，放松資質準入審查標準，更多地關注勞務價格;還有的企業開始直接組織勞務施工隊伍，以減輕資金上的壓力。這就使得施工企業在勞務用工方面呈現出多樣性的特點：既有規范的勞務分包和勞務派遣用工，又有不規范的勞務分包用工，還有直接的雇用關系。面對這樣的現狀，施工企業應當認清勞務合同的本質，理清與勞動合同的關系，防范各種勞務用工風險的發生。

勞務合同的風險及成因

在建筑施工領域，勞務合同是指企業利用與其無正式勞動關系的人的活勞動，并支付相應報酬而形成的合同。金融危機中，施工企業面臨的勞務合同風險主要有以下幾個方面：

勞務分包管理不慎帶來的風險。勞務分包包括規范的勞務分包和不規范的勞務分包。規范的勞務分包關系是指工程承包企業將勞務作業分包給具有相關資質的企業，并按照合同約定或勞務分包企業完成的工作量及時支付勞務費用。在這種關系中，勞務人員與勞務企業依法簽訂勞動合同，向主承包企業提供勞務，其工傷、醫療、養老等各項保險由勞務企業依法繳納，發生相關事由在勞務企業享受相關待遇。不規范的勞務分包是指分包方因種種原因不具備相關資質，但又以分包單位的名義與工程承包企業結算勞務費用，其勞務人員往往并不享有勞動法規定的各項保險待遇。

規范的勞務分包是建設部門主導的方向，一般不易帶來法律風險。但在金融危機蔓延，資金壓力增大的背景下，施工企業仍應注意兩種情況，一種是拖欠勞務分包隊伍的結算款，可能被實際施工人告上法院，由施工企業在欠付價款范圍內直接對實際施工人承擔責任;另一種是施工企業未對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行有效監督，可能對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。前者有實際施工人依法主張代位權的功效，后者是主管部門對施工企業法外增加的義務，是維護農民工權益和建立和諧社會的政策需要。很顯然，由于流動性短缺，因工程款拖欠形成的風險概率明顯增加，施工企業要對此更為關注。

不規范的勞務分包帶來的風險顯而易見，也是施工企業長期防范的重點。主要有約定不明，導致分包結算產生糾紛;安全事故，導致施工企業對農民工承擔責任;質量事故，導致質量扣款糾紛;包工頭欠薪逃匿，導致施工企業承擔責任;農民工重病，要求施工企業承擔用工主體責任;個別農民工故意混淆雇用主體，要求與施工企業直接建立勞動關系等。以上這些糾紛在不規范的勞務分包中大量涌現，尤其是金融危機使得部分包工頭對與企業的長期合作不抱信心，不愿意承擔按照合同應當承擔的義務，見利忘義，混淆黑白，濫用政府對農民工的一些照顧性政策，已經給施工企業帶來比較嚴重的影響和損失。

對勞務派遣單位審查不嚴帶來的風險。勞務派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位從事約定的生產勞動。其特點是勞動力的雇用與使用相分離，勞動者不與用工單位形成勞動關系，而是形成勞務關系。《勞動合同法》設專節對勞務派遣行為進行了規范，要求派遣單位履行所有用人單位對勞動者的義務，與勞動者訂立勞動合同，按月支付勞動報酬。甚至被派遣勞動者在無工作期間，都應當按最低工資標準，向其按月支付報酬。如果施工企業使用勞務派遣單位派遣的人員，就必須對派遣單位的注冊資本、營業執照等全面了解，對勞務人員的合同簽訂、保險繳納、工資發放等情況進行監督。如果因為施工企業審查、監督不到位，致使勞務派遣單位違反規定，給被派遣勞務造成損害的，施工企業需要與派遣單位一起承擔連帶賠償責任。

雇用合同受勞動法律調整的風險。雇用是雇工按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務，雇主向提供勞務的雇工支付報酬。雇用關系是以生產資料和勞動力私有為基礎而形成的一種勞動關系，我國法律沒有進行規定，但它是勞動關系的普通形態，在實際生活中大量存在。我們一般理解為如果能排除勞動關系，但又有直接提供勞動與直接支付報酬的關系，就可以定義為雇用關系。

勞動合同雖說脫胎于雇用合同，但它們是兩種完全不同的合同類型。現在部分政府部門有一種錯誤的認識，即認為只要是單位直接使用了自然人勞動，都認為是勞動關系。如建設部某規范性文件提出：“施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療、或綜合保險等社會保險。”如此一來，施工企業就必須按照《勞動合同法》對直接雇用人員承擔用人單位的一切責任和義務。而建筑施工行業用工的種類非常繁雜，一些勞動者與用人單位合意以雇用合同存在的用工方式，硬被勞動部門認定為勞動關系，甚至以未簽訂書面合同進行處罰;還有一些勞務工利用政府有關部門的這種錯誤認識，提出非分要求，主張不合法的權益，給金融危機下的施工企業帶來了一定的經濟損失。

出現以上勞務合同風險的原因很多，但最主要的還是法律規定缺失以及有關政策的沖突，嚴重沖擊了施工企業固有的用工傳統;而施工企業在建筑市場上的弱勢地位依然沒有改變以及《勞動合同法》的實施更使得這種風險繼續加劇。原勞動和社會保障部(2005)12號文件《關于確認勞動關系若干問題的通知》第四條規定：“建筑施工的用人單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”原建設部[2005]131號文件《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》也規定：“對施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與包工頭簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。”這兩個部門文件一方面將應由民事法律調整的不規范勞務分包直接交由勞動法來處理;另一方面，無視雇用合同的法律地位，要求將施工企業直接雇用農民工的情況均視作勞動合同關系，與上位法嚴重沖突。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”《安全生產法》第86條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人，導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”很顯然，“用工主體責任”與“連帶賠償責任”是有區別的，前者直接確定了施工企業在勞動法上的責任，而后者僅是民事法律上的責任。對施工企業來說，承擔用工主體責任后，將無救濟途徑，而承擔連帶賠償責任后，可以向包工頭追討損失。從法院處理糾紛的實踐來看，不規范的勞務分包并非無效。許多案例已經證實，分包合同可以作為施工企業與包工頭之間的結算依據，包工頭雇用的農民工由施工企業與包工頭按照人身損害賠償承擔連帶責任是處理這類糾紛的基本出發點。

另外，將合法存在的雇用關系認定為勞動關系，認為應由勞動法調整和規范，也是一種誤解。首先，施工企業直接雇用的一部分人并不符合勞動者的條件。比如有的已經退休、有的與其他單位存在勞動關系等;其次，雇用雙方并沒有建立勞動關系的合意。一些專業技術人員僅是想短期利用自己的技術獲得勞務收入，一些農民工也不愿意接受單位規章制度的束縛，作為施工企業也只想短期利用其勞動，沒有長期雇用的意愿;第三，雇用人員由項目經理部招用，而實際上，項目經理部不是法律上的“企業”，僅僅是一個臨時內設機構，無權與他人建立勞動關系。所以，原建設部這種“直接雇用農民工，就必須簽訂勞動合同”的觀念并不正確。從最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來看：“雇員在從事雇用活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”“雇員在從事雇用活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”其實已經對雇工保護提出了解決措施，相關部門不能再搞一刀切，否認雇用關系，否則只會造成執法、司法領域的混亂，更不利于勞動者權益的保護。

員工和公司簽訂合同時會有兩種形式，一種是勞動合同另一種是勞務合同。兩者看似差不多，但在本質上是有區別的，特別是在風險承擔方面。但在實行時，這兩種合同自簽訂起都會受到法律保護，因此，簽訂者需要結合自身的需求來選擇合適的。

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