加班費的舉證責任怎么分配?

由于加班爭議是否屬于“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定”這些應當歸類于舉證責任倒置的范疇，無論是律師界還是仲裁機構都存在一定的爭議。我們認為，在加班費支付爭議中，不應當泛泛地得出“誰主張誰舉證”或者“舉證責任倒置”的結論，而應當根據具體情況具體分析。

1、 如果證據屬于用人單位保存，那么用人單位應當承擔舉證責任，否則應當承擔不利的后果。

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”該規定仍然在延續“誰主張誰舉證”這一民事訴訟的一般原則，但所不同的是，對勞動者的舉證責任作了適當弱化，也即，勞動者不需要承擔與主張對等的舉證責任，而只需要證明該主張對應的證據由用人單位掌握就可以，如果有證據證明用人單位的確掌握該證據而拒不提供的，則敗訴的責任由用人單位承擔。因此，在加班爭議中，勞動者如果主張單位考勤記錄中清楚記載其加班記錄，但用人單位一直不按照考勤記錄發放加班費，則，如果用人單位僅僅口頭否認而不提供考勤記錄，那么用人單位應當承擔舉證不能的后果。

需要說明的是，勞動者在主張用人單位存在加班證據時，應當承擔舉證責任，如果勞動者不能證明用人單位存在加班證據的話，那么勞動者的主張就有可能不被裁決部門接受。

2、 對于是否已支付加班費的爭議，應當由用人單位承擔舉證責任

前一個問題論述的是是否加班的問題，而本問題是論述如果存在加班事實，用人單位是否已支付加班費以及支付多少加班費。

《工資支付暫行規定》規定：“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發金額、扣除項目和金額、實發金額等事項。”也就是說，在是否已經支付加班費的爭議案件中，用人單位應當承擔提供加班費的計算依據和支付依據。如果用人單位不提供或不能提供完整證據的，用人單位將承擔敗訴風險。

3、 如果用人單位提供考勤記錄顯示沒有加班，且沒有其他證據證明用人單位應當提供加班證據的，應當由勞動者對其加班主張承擔舉證責任

根據《證據若干規定》，對于否定的事實(或者稱消極主張)，主張者不承擔舉證責任，而是由主張肯定事實的一方承擔舉證責任，由于用人單位對于勞動者主張加班的事實采取否定態度，因此，我們認為，除非有證據顯示用人單位存在加班證據，否則，只要用人單位否定加班事實的，勞動者需要為自己的加班主張承擔舉證責任。

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