山西省勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決書

晉勞仲裁字[2004]10號

申訴人xxx

被訴人xxx

住所地xxx

法定代表人xxxxx

委托代理人xxxxx

申訴人xxx與被訴人xxxx勞動爭議糾紛一案，本委受理后，依法組成仲裁庭，公開開庭進行了審理。申訴人xxx、被訴人xxx的委托代理人xxx到庭參加庭審活動，本案現已審理終結。

申訴人稱其系1997年11月由xxx調入xxx，檔案暫時安置于xxx招待所，但人一直在xxx開車并負責保衛科部分工作。2004年2月10日xxx以臨時工為由終止了勞動關系。要求確認無固定期限的正式職工待遇、按照國家政策繳納養老保險金、醫療保險、失業保險、補償工資及支付賠償金共計人民幣102500元。

被訴人辯稱與申訴人系借調關系，不是用人單位與勞動者之間的勞動關系，申訴人的申訴已經超過申請勞動爭議仲裁時效，請求駁回申訴。

經審理查明，申訴人一九八四年參加工作，工作單位是xxx。一九九二年十二月十日，該公司與申訴人簽訂無固定期限勞動合同。一九九五年五月，申訴人到被訴人處開車。一九九七年底，申訴人的手續正式調入xxx招待所(以下簡稱招待所)，同時轉入社會保險手續。該招待所系被訴人開辦，是企業法人單位。一九九三年元月，被訴人以xxx第2號文件確認，“招待所實行獨立核算、自負盈虧，由局承擔一切民事責任”。一九九九年七月，招待所因未參加一九九八年度年檢被xxx工商行政管理局吊銷營業執照。申訴人手續正式調入招待所后，即在招待所開車，并負責保衛、餐廳業務等工作，工資由招待所發放。一九九九年二月，申訴人又到被訴人處從事司機工作，工資由被訴人發放。至二○○三年十月三十一日被訴人提出“終止借調兩名臨時工”。被訴人系事業單位法人。以上事實，由相關證據及當事人陳述可以證實。

本委認為，申訴人一九九七年調入招待所后，與招待所形成勞動關系。一九九九年招待所被吊銷營業執照后，應當清理債權債務，除此之外，依法不能進行任何其他活動。當然也不能將自己的職工借調給其他單位。申訴人從一九九九年二月開始在被訴人處從事司機工作并由被訴人發工資，與被訴人形成事實勞動關系，對此本委予以確認。被訴人作為用人單位，在與勞動者形成勞動關系后應當訂立勞動合同，以明確合同期限、勞動報酬、勞動者應當享有的保險福利待遇及其他雙方的權利義務等內容。在勞動關系存續期間，被訴人應當按照申訴人的工作情況，依照同工同酬的原則向申訴人支付相應的勞動報酬，同時應當依法為其繳納社會保險并承擔相應的數額。被訴人作為用人單位，應當主動、及時的與勞動者訂立勞動合同。現因被訴人沒有充分履行義務，使申訴人不能得到司機崗位的工資收入，給申訴人造成損失，依法應當從形成事實勞動關系之日起按照當地當年的平均工資水平向申訴人補足工資并加付應得工資收入百分之二十五的賠償費用。本案所形成的事實勞動關系沒有約定期限，被訴人可以提出終止。被訴人系事業單位，在和與其建立勞動關系的職工終止關系以后，仍應執行其中有關支付經濟補償金的規定，被訴人沒有向申訴人支付經濟補償金，依法應當向申訴人支付并按應付金額的百分之五十支付額外經濟補償金。根據《中華人民共和國勞動法》第四十六條、第七十二條，勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第三條、第五條、第十七條，勞部發(1995)223號《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條、第三條，勞辦發[1996]33號勞動部辦公廳對《關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示》的復函第一條，勞部發(1994)481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條的規定，裁決如下：