一、建筑企業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)可

原勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)通知第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

這個(gè)規(guī)定出來是一個(gè)分水嶺，從此勞動部門基本以此為依據(jù)，認(rèn)定建筑企業(yè)與實(shí)際施工人使用人員存在勞動關(guān)系。各地紛紛出來的規(guī)章，甚至各高院出的指導(dǎo)意見，都同意這種意見。

比如重慶市高院關(guān)于審理工傷行政訴訟案件的暫行規(guī)定第八條規(guī)定：

建筑業(yè)企業(yè)對建筑工程進(jìn)行發(fā)包、分包的，工傷賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)根據(jù)以下具體情況分別確定：

(一)凡發(fā)包給有用工主體資格的其他企業(yè)的，承包方應(yīng)對其使用的人員承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

(二)凡發(fā)包給無用工主體資格的其他單位或自然人的，應(yīng)認(rèn)定發(fā)包方與該單位或自然人使用的人員存在勞動關(guān)系，并由發(fā)包方對該單位或自然人所使用的人員承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。建筑業(yè)企業(yè)違反規(guī)定將工程發(fā)包、分包給無用工主體資格的單位或自然人的，該單位或自然人拖欠其使用的人員工資的，參照前款第(二)項(xiàng)的精神辦理。無用工主體資格的單位或自然人使用的人員依據(jù)本條第一款(二)項(xiàng)、第二款的規(guī)定向發(fā)包方主張工傷賠償、工資償付以外權(quán)利的，人民法院不應(yīng)支持。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。我們?nèi)绻屑?xì)來分析，這樣的規(guī)定是站不住腳的。第一，建筑和礦山企業(yè)對自然人使用人員承攬用工主體責(zé)任，其他企業(yè)為什么不行?第二、用工主體責(zé)任是什么?是像重慶市高院規(guī)定的工傷責(zé)任，還是包括勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會保險(xiǎn)一起的責(zé)任?第三、勞動部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)通知的第一條規(guī)定，在用人單位的管理下從事有報(bào)酬的勞動。用人單位沒有招用勞動者，沒有合意，農(nóng)民工也沒有在管理下從事勞動，怎么形成勞動關(guān)系?第四、既然存在勞動關(guān)系，為什么又不能主張工傷以外的勞動法上的權(quán)利?

二、法院的態(tài)度

在處理相類似的案件中，法院的態(tài)度是曖昧不明的。一方面為法律關(guān)系憂心忡忡，一方面又抵不過行政部門五花八門的規(guī)定。關(guān)于農(nóng)民工的工資問題，建設(shè)部勞動部財(cái)政部出臺了多個(gè)文件，最高院關(guān)于建筑施工的司法解釋也突破了合同的相對性，即發(fā)包方對農(nóng)民工工資應(yīng)在工程款限度內(nèi)支付。

勞動合同法在萬眾矚目中出臺，對于這個(gè)仍然沒有規(guī)定，勞動合同法第九十四條以可疑的語氣規(guī)定了，個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是對于農(nóng)民工與發(fā)包方、包工頭的性質(zhì)沒有說。

從程序上講，如果造成了身體傷害，工傷認(rèn)定程序怎么起動?從實(shí)體上講，個(gè)人承包經(jīng)營者與農(nóng)民工的關(guān)系，是什么關(guān)系?造成損害的，是什么損害?

最高院的2011年在杭州召開了民商事審判會議，出臺的會議紀(jì)要對勞動者與發(fā)包方的關(guān)系，明確認(rèn)定為非勞動關(guān)系。但是仍然沒有給勞動者指明救濟(jì)的道路。

如果勞動行政部門，對于包工頭的使用人員，要求先確認(rèn)勞動關(guān)系的話，就會直接造成各種法律上的困難。

94年從勞動法出來后，到2003年最高院關(guān)于人身損害賠償司法解釋的出臺，2005年勞動部又拋出了關(guān)于勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定，2008年勞動合同法粗糙的規(guī)定，這一過程中各地行政部門和司法部門相配套出了些模糊不清甚至明顯有悖法理的規(guī)定。到目前為止，仍然是一筆糊涂帳。

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