李某退休后被原企業(yè)某機械公司返聘，雙方簽訂了《臨時勞動協(xié)議》。2010年8月，李某右手被機器切傷，司法鑒定結(jié)論為：“右手喪失功能，構(gòu)成九級傷殘?！崩钅诚蛉嗣穹ㄔ浩鹪V時稱，自己是退休返聘在工作中受傷，他認為雙方是勞務(wù)關(guān)系，原企業(yè)應(yīng)按照人身損害賠償?shù)姆梢?guī)定，承擔他的傷殘賠償金和精神撫慰金及各項經(jīng)濟損失共計5萬元。企業(yè)則辯稱與李某之間系勞動關(guān)系，應(yīng)按工傷確定賠償，而非損害賠償。

【分歧】

退休人員被返聘是否與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系?對此存在兩種不同意見：

第一種觀點認為，按照現(xiàn)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，十六周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權(quán)，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權(quán)，法律未削奪超過退休年齡人員的勞動權(quán)。李某雖已退休，但在原公司工作期間與該公司形成了事實上的勞動關(guān)系，故李某應(yīng)按工傷確定賠償。

第二種意見認為，企業(yè)聘用退休人員的，不構(gòu)成勞動法意義上的勞動關(guān)系，只成立民法意義上的勞務(wù)關(guān)系，李某應(yīng)按人身損害進行賠償。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

第一、退休人員不再屬于可以建立勞動關(guān)系的主體。我國《勞動法》第2條明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！倍椅覈稇椃ā芬蔡貏e規(guī)定了公民的勞動權(quán)利，這種勞動權(quán)利是與生俱來的，是法律賦予每個公民的權(quán)利，且人人平等，不因民族、種族、性別、宗教信仰和文化程度不同而受歧視。然而，出于對一些特殊人群的保護，《勞動法》也對這種權(quán)利作出了限制，如未滿16周歲不能就業(yè)，而達到一定年齡的老年勞動者應(yīng)當依法退休，從此享受相關(guān)社會保險待遇。自然人出現(xiàn)年齡過高或喪失勞動能力的情形時，應(yīng)當對其予以保護，而不可再要求其繼續(xù)履行勞動義務(wù)。因在此情況下，繼續(xù)勞動極可能對自然人的健康甚至生命產(chǎn)生不利影響。之所以這樣規(guī)定勞動者達到一定年齡后“應(yīng)該”退休，是從勞動者身體健康、勞動技能等方面考慮的。雖然法律承認勞動者退休后仍能夠發(fā)揮余熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。從社會保險關(guān)系上看也是如此，員工退休后即無須繼續(xù)購買社保，并開始享受養(yǎng)老保險待遇，社保機構(gòu)不接受一個退休員工一面享受養(yǎng)老保險，一面又繼續(xù)購買工傷保險。再則老年人再就業(yè)的如與用人單位之間形成的是勞動關(guān)系，則意味著老年人與青壯年人無區(qū)別，如此操作導(dǎo)致最終受到傷害的必然是老年人，因為老年人無論從體力還是精力方面均無法與青壯年人相提并論。尤其在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，要求老年人與年輕人一樣工作，顯然是不足取的。因此，企業(yè)聘用退休員工的，不成立勞動關(guān)系，不受《勞動法》及其他勞動法規(guī)調(diào)整，只成立民法意義上的勞務(wù)關(guān)系。

第二、勞務(wù)關(guān)系下員工發(fā)生工傷的，不適用《工傷保險條例》，企業(yè)應(yīng)按照人身損害標準賠償?！豆ｋU條例》調(diào)整的是用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，前提是存在勞動關(guān)系。勞動保障行政機關(guān)在受理工傷認定申請時，應(yīng)當首先審查被侵害主體與用人單位是否形成符合勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系，只有構(gòu)成勞動法意義上的勞動關(guān)系，才能依法進行實體審查并作出是否認定為工傷的決定。如果不具備上述條件則不能認定為工傷，被侵害主體也就不能獲取工傷保險的各種待遇，從而防止社會保險基金的不當支付。聘請退休員工不構(gòu)成勞動關(guān)系，因此退休員工發(fā)生工傷，不適用《工傷保險條例》。勞務(wù)關(guān)系下發(fā)生工傷，企業(yè)要按照人身損害標準賠償，該標準重于工傷賠償標準。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。如前所述，勞務(wù)關(guān)系不屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系，企業(yè)作為雇主應(yīng)向被聘用的退休人員承擔人身損害賠償責任。與工傷賠償標準相比，人身損害賠償標準明顯加重了企業(yè)的責任。如：工傷保險由社?；鸪袚?，人身損害賠償由企業(yè)承擔;人身損害中的傷殘補償與死亡補償標準高于工傷中的標準;人身損害賠償包括精神損失，但不包括工傷賠償。

綜上所述，李某與該企業(yè)構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，李某所受損害應(yīng)按人身損害進行賠償。