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私募基金對(duì)于一位投資者來(lái)說(shuō)想必不會(huì)太陌生，它苛刻的辦理?xiàng)l件曾讓很多投資者望而卻步，但這并不能阻止人們對(duì)他的熱衷，或許大家都聽(tīng)說(shuō)過(guò)私募基金有備案程序，但是私募基金必須備案嗎？下面小編就介紹下先相關(guān)的內(nèi)容和依據(jù)。

一、法無(wú)授權(quán)不可為。

基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)私募基金的管理，是受托行使行政管理權(quán)的行為。行使行政管理權(quán)，其行使的范圍、方法、種類(lèi)、程序必須有法律的明確授權(quán)。

二、私募基金備案，授權(quán)的法律依據(jù)是什么?

1、《證券投資基金法》(2015年4 月24日修正)第二條。“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡(jiǎn)稱(chēng)基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

該條明確闡明了該法的適用范圍為“證券投資基金”和“進(jìn)行證券投資活動(dòng)”。另外，該條還提到了三個(gè)重要的概念，即“證券投資基金”、“基金管理人”、“基金托管人”。

2、《證券投資基金法》第一百零八條。“基金行業(yè)協(xié)會(huì)是證券投資基金行業(yè)的自律性組織，是社會(huì)團(tuán)體法人。

基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)可以加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)。”

本條明確了應(yīng)當(dāng)加入基金行業(yè)協(xié)會(huì)的主體是基金管理人、基金托管人，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)可以加入。此處，所說(shuō)的“基金”均是指證券投資基金。

3、《證券投資基金法》第一百五十三。“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法。”

本條規(guī)定，公司或合伙企業(yè)符合以下條件的，其證券投資活動(dòng)也適用《證券投資基金法》：1、公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金;2、以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的而設(shè)立;3、資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的。以文義解釋來(lái)看，三個(gè)條件同時(shí)滿(mǎn)足時(shí)，其證券投資活動(dòng)才受《基金法》的約束，換句話(huà)說(shuō)，即使三個(gè)條件同時(shí)滿(mǎn)足，非證券投資活動(dòng)亦不受《基金法》的約束。

按第2個(gè)條件，信托公司不是以證券投資活動(dòng)為目的而設(shè)立的，即使它設(shè)立信托計(jì)劃進(jìn)行證券投資也不受該法管轄。另，本條限定“公司或合伙企業(yè)”的形式進(jìn)行證券投資活動(dòng)才受《基金法》管轄，不是這兩種形式的則不受該法管轄。除了公司或合伙企業(yè)外還有沒(méi)有其它形式呢?有，比如信托計(jì)劃以及各種具有特殊目的載體地位的資產(chǎn)管理計(jì)劃，比如個(gè)人以自然人名義受委托進(jìn)行證券投資活動(dòng)，比如中國(guó)特有的全民所有制企業(yè)，集體企業(yè)等。

4、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第七條“各類(lèi)私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，報(bào)送以下基本信息：”

第八條“各類(lèi)私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報(bào)送以下基本信息：”

這兩條規(guī)定擴(kuò)大了登記和備案的主體范圍。本人認(rèn)為這個(gè)規(guī)定是無(wú)效的，沒(méi)有法律依據(jù)，下文詳解。

5、中央機(jī)構(gòu)編制管理委員會(huì)辦公室《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》(中央編辦發(fā)[2013]22號(hào))。“證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)制訂私募股權(quán)基金的政策、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，對(duì)設(shè)立私募股權(quán)基金實(shí)行事后備案管理，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)，組織開(kāi)展監(jiān)督檢查，依法查處違法違紀(jì)行為，承擔(dān)保護(hù)投資者權(quán)益工作。”

這一通知經(jīng)常被拿來(lái)作為認(rèn)定證監(jiān)會(huì)有權(quán)對(duì)私募股權(quán)基金管理的依據(jù)。但是，實(shí)際上，中央機(jī)構(gòu)編制管理委員會(huì)辦公室并沒(méi)有權(quán)力對(duì)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行授權(quán)，下文詳述。

在明確了法律依據(jù)之后，有必要明確幾個(gè)關(guān)鍵概念。法律作為一個(gè)社會(huì)科學(xué)，其基礎(chǔ)是大量的基本概念。討論本文的主題需要明確的幾個(gè)關(guān)鍵定義包括：基金、基金管理人、證券。

1、基金的定義。《證券投資基金法》中并沒(méi)有明確給基金下個(gè)定義，只在第三條非常隱晦的將基金分為公開(kāi)募集基金和非公開(kāi)募集基金;通過(guò)本條的描述可以抽象出一些與基金有關(guān)的關(guān)鍵詞，比如基金合同，基金份額持有人。通過(guò)這些關(guān)鍵詞，可以推理出基金管理人和基金份額持有人之間的關(guān)系是基于基金合同的契約關(guān)系，基金本身不是法人主體，甚至不是民事主體。

一說(shuō)認(rèn)為，依據(jù)《信托法》這一契約關(guān)系為信托關(guān)系，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，可以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離，具有一定的人格屬性，但這并不能使基金獲得獨(dú)立、完整的人格。(《證券投資基金法》也有類(lèi)似規(guī)定，理論上仍應(yīng)認(rèn)為其可歸入信托關(guān)系。)

基金定義可簡(jiǎn)單概括為“基于基金合同，由基金份額持有人認(rèn)購(gòu)相應(yīng)份額，由基金管理人管理的財(cái)產(chǎn)集合。”相應(yīng)的，證券投資基金就是投資于證券領(lǐng)域的基金。《證券投資基金法》所規(guī)范的基金均指證券投資基金。

再看證監(jiān)會(huì)頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定。該法第二條“本辦法所稱(chēng)私募投資基金(以下簡(jiǎn)稱(chēng)私募基金)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。

私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買(mǎi)賣(mài)股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法。”

該辦法與《證券投資基金法》的重要區(qū)別就是把規(guī)范的對(duì)象從“證券投資基金”擴(kuò)展到范圍更大的“私募投資基金”，除證券外，還包括“投資合同約定的其他投資標(biāo)的”。證監(jiān)會(huì)作為證券行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)當(dāng)然有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)制訂相應(yīng)的規(guī)章，但超出授權(quán)范圍的，應(yīng)屬無(wú)效。證監(jiān)會(huì)是否有權(quán)進(jìn)行這一擴(kuò)展呢?下文詳述。

2、基金管理人的定義。《證券投資基金法》第十二條規(guī)定“基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任。”該款只是對(duì)基金管理人的形式進(jìn)行了規(guī)定，并未對(duì)基金管理人給予明確定義。一般認(rèn)為，基金管理人就是以進(jìn)行基金管理為目的而設(shè)立的公司或合伙企業(yè)。這里的基金隨《證券投資基金法》是指證券投資基金。最終的邏輯指向仍然是“證券”的定義。

3、證券的定義。《證券法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法;其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”

在此，證券的定義在這里有點(diǎn)混亂，分別有“股票、公司債券和國(guó)務(wù)院認(rèn)定的其他證券”、“政府債券、證券投資基金份額”、“證券衍生品種”，這三者之間是什么關(guān)系需要立法給予明確，從文義上理解，后兩款引用的產(chǎn)品應(yīng)不屬于證券的范疇。《證券法》采用了狹義的定義，按這一定義，證券顯然不包括股權(quán)、房地產(chǎn)、非標(biāo)準(zhǔn)債權(quán)以及各類(lèi)收益權(quán)等。

三、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的職權(quán)范圍。

《證券法》第一百七十八條規(guī)定“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，保障其合法運(yùn)行。”

第一百七十九條規(guī)定“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理中履行下列職責(zé):

(一)依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準(zhǔn)權(quán);

(二)依法對(duì)證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)督管理;

(三)依法對(duì)證券發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的證券業(yè)務(wù)活動(dòng)，進(jìn)行監(jiān)督管理;

(四)依法制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施;

(五)依法監(jiān)督檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開(kāi)情況;

(六)依法對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督;

(七)依法對(duì)違反證券市場(chǎng)監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行查處;

(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國(guó)家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理。”

從該法的規(guī)定來(lái)看，證監(jiān)會(huì)并無(wú)權(quán)對(duì)非證券投資類(lèi)的私募基金進(jìn)行管理。因?yàn)椋罁?jù)《證券法》對(duì)證券的定義，非股票類(lèi)的股權(quán)并不是證券，證監(jiān)會(huì)并未能基于《證券法》獲得對(duì)投資非股票類(lèi)的私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管權(quán)。依據(jù)《行政許可法》，證監(jiān)會(huì)要獲得對(duì)非股票類(lèi)的私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管權(quán)，要么修改《證券法》，要么由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的形式進(jìn)行授權(quán)。

需要說(shuō)明的是國(guó)務(wù)院對(duì)外發(fā)布的公文種類(lèi)繁多，再加上國(guó)務(wù)院辦公廳名義發(fā)的行政公文，更加繁雜，而這些公文并不都是行政法規(guī)。關(guān)于行政法規(guī)的制訂主體、程序，國(guó)務(wù)院都有規(guī)定，只有符合這些規(guī)定并以國(guó)務(wù)院名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件才是行政法規(guī)。

前述提到中央機(jī)構(gòu)編制管理委員會(huì)辦公室沒(méi)有權(quán)力對(duì)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行授權(quán)理由如下：中央編辦是中央編委的常設(shè)機(jī)構(gòu)，即是中央機(jī)構(gòu)，也是國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)，但畢竟不是國(guó)務(wù)院本身，其《通知》本身也不屬于行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院要擴(kuò)大證監(jiān)會(huì)的職權(quán)范圍，嚴(yán)格來(lái)講，應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)的形式才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。另一種可變通的作法是國(guó)務(wù)院對(duì)證券或證券衍生品進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)瑥亩g接擴(kuò)大證監(jiān)會(huì)的職權(quán)。

私募基金必須備案嗎？并不是所有的私募基金都需要備案的，在現(xiàn)實(shí)中大多私募基金都是要進(jìn)行備案的。理論與現(xiàn)實(shí)的脫離是很常見(jiàn)的事，如果你在注冊(cè)私募基金中要求你進(jìn)行備案的話(huà)，小編還是建議你老老實(shí)實(shí)進(jìn)行備案，畢竟也不是什么特別麻煩的事。

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