1、 根據《合同法》的規定,書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力之間的相對分離:民事合同的形式通常由當事人選擇。無論采取何種形式,其效力的結果是同時建立相應的民事關系。《勞動法》和《勞動合同法》都要求在建立勞動關系時應當簽訂書面勞動合同,但《勞動合同法》也將開始將工作作為建立勞動關系的象征,這意味著存在于雇傭行為中的口頭(推定)勞動合同具有建立勞動關系的效力。因此,書面勞動合同和口頭(推定)勞動合同的效力在一定條件下是相對分離的。這在《勞動合同法》第七條、第十條和第十一條中有明確體現,即用人單位自勞動者就業之日起與勞動者建立勞動關系;已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自聘用之日起1個月內訂立書面勞動合同;勞動合同在用工前訂立的,勞動關系自用工之日起建立。可以看出,在雇傭前簽訂書面勞動合同和雇傭后簽訂書面勞動合同的情況下,書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力相對分離。這一現象需要從法律依據和現行立法兩方面進行分析。對《勞動合同法》相關規定中幾個問題的理解:。雇主有義務簽訂書面勞動合同。雖然《勞動合同法》第10條第1款要求“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同”,但該款并未明確其主體語言,這似乎是雙方訂立書面勞動合同的義務。對于不訂立書面勞動合同的后果,《勞動合同法》作出了兩極安排,一方面擴大用人單位的風險和成本,另一方面擴大勞動者的利益,即如果在開始就業后一個月內未訂立書面勞動合同,第二個月至第十二個月,用人單位應當雙倍支付勞動者工資;12個月內未簽訂書面勞動合同的,從13個月起轉為無固定期限勞動關系;未簽訂書面勞動合同的,構成應簽訂未簽訂的情形,用人單位繼續向勞動者支付兩倍的流動資金。這表明,訂立書面勞動合同只是雇主的義務,而不是工人的義務。2、口頭(推定)勞動合同所確立的勞動關系不是過去的勞動關系。根據《勞動法》及其配套規定,事實勞動關系僅限于無書面勞動合同為依據的勞動關系;此外,相關司法解釋還規定,任何一方都可以要求終止這一事實勞動關系。根據《勞動合同法》的規定,以勞動合同成立之初存在的口頭(推定)勞動合同建立的勞動關系,即使書面勞動合同沒有補充,仍然是合法有效的勞動關系。這是因為:(1)根據《勞動合同法》第11條的規定,即使與勞動者約定的勞動報酬不明確,新招收勞動者的勞動報酬也應當按照規定的標準執行。沒有集體合同或者集體合同沒有約定的,實行同工同酬。(2)根據《勞動合同法》第十四條第三款和第八十二條的規定,勞動者也可以雙薪,甚至被視為簽訂了無固定期限勞動合同。(3)雖然沒有書面勞動合同,勞動關系的解除或終止應當符合《勞動合同法》規定的解除或終止規則。三、書面勞動合同生效后果與口頭(推定)勞動合同生效后果的關系。《合同法》對此有規定,即第三十六條規定,法律、行政法規或者當事人約定以書面形式訂立合同,當事人不采取書面形式,但一方履行了主要義務,另一方接受的,合同成立;第三十七條規定,以合同書形式訂立的合同,一方當事人履行主要義務,另一方當事人在簽字或者蓋章前接受的,合同成立。由此可見,口頭(推定)民事合同與書面民事合同的效力是一種替代關系。雖然《勞動合同法》要求書面勞動合同的一般訂立,但它也確認了口頭(推定)勞動合同的有效性,這使得書面勞動合同的效力與口頭(推定)勞動合同的效力共存,從而導致效力的兩種后果之間的關系問題
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