一、欠缺必備條款勞動合同的效力

一種觀點認(rèn)為：《勞動合同法》第十七條使用的是“應(yīng)當(dāng)”二字，立法上屬于強(qiáng)制性規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诙鶙l明確規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效?！币虼?，如果勞動合同欠缺必備條款時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動合同無效，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”的規(guī)定，勞動者得以此為由主張勞動關(guān)系存續(xù)期間的雙倍工資差額。

筆者對上述觀點持不同意見，筆者認(rèn)為勞動合同欠缺必備條款時，并不必然導(dǎo)致勞動合同無效。具體理由如下：

首先，認(rèn)定勞動合同無效不利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)。實踐中關(guān)于勞動合同效力的爭議發(fā)生時，往往勞動關(guān)系已經(jīng)存續(xù)了一段時間，如果僅僅因為勞動合同欠缺了某項必備條款即認(rèn)定其無效，不利于勞動合同存續(xù)期間雙方權(quán)利義務(wù)的確定。因為一般情況下勞動合同并非欠缺所有的必備條款，而是欠缺某一項或者幾項。此時一旦認(rèn)定勞動合同無效，則上述有關(guān)權(quán)利義務(wù)的確定就因為缺乏約定而變得復(fù)雜，即使最終確定也違背了勞動合同雙方的真實意愿。

其次，法律的解釋不僅要看法條文義本身，也要綜合整部法律的內(nèi)在體系，結(jié)合該法條在該部法律中的地位對其含義進(jìn)行理解。雖然《勞動合同法》第十七條規(guī)定了勞動報酬為勞動合同的必備條款，但同時第十一條規(guī)定，“約定勞動報酬不明的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。”可見欠缺勞動報酬條款并不導(dǎo)致勞動合同無效，而是可以通過其它方式補(bǔ)正;另外，第八十一條規(guī)定，“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，該條規(guī)定至少明確了兩層含義：一、勞動合同欠缺必備條款時并不必然無效，可以允許當(dāng)事人補(bǔ)正;二、勞動合同欠缺必備條款應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以處理，司法機(jī)關(guān)也無權(quán)就此作出勞動合同無效的認(rèn)定。因此《勞動合同法》的立法本意并不認(rèn)為缺少第十七條規(guī)定的部分必備條款即導(dǎo)致勞動合同無效。

最后，用人單位向勞動者支付雙倍工資的依據(jù)是《勞動合同法》第八十二條，根據(jù)此條規(guī)定，第一，即使勞動合同因欠缺必備條款而被認(rèn)定為無效，也并不能認(rèn)定用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同。第二，此條的立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，規(guī)范用工制度。勞動合同最主要的作用是證明勞動關(guān)系，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者合法權(quán)益。《勞動合同法》第八十二條在實踐中不可濫用，僅因雙方簽訂的合同欠缺了某項條款即讓用人單位承擔(dān)雙倍工資的懲罰，不符合公正原則，也不符合《勞動合同法》的立法本意。

二、對欠缺必備條款勞動合同的處理

既然欠缺必備條款并不必然導(dǎo)致勞動合同無效，那么當(dāng)勞動合同出現(xiàn)欠缺必備條款的時候應(yīng)如何處理呢筆者認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析。

(一)勞動合同欠缺當(dāng)事人身份信息的處理

筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分兩種不同情況對待：第一，如果勞動合同對該二項內(nèi)容的欠缺，致使無法確定勞動合同當(dāng)事人的任何一方，則該合同缺少起碼的成立要件，應(yīng)認(rèn)定該合同尚未成立，自然也就無法發(fā)生法律效力。第二，如果只是欠缺其中的部分，比如缺少勞動者的住址，而該部分缺少不影響對雙方當(dāng)事人身份的確定，則不影響該勞動合同的效力。

(二)勞動合同欠缺勞動合同期限的處理

這又分兩種情況：第一，缺少起始日期。此種情形下，雙方勞動關(guān)系的起始日期是客觀存在的，因此可以根據(jù)相關(guān)的證據(jù)予以確定;第二，缺少終止日期。有觀點認(rèn)為，此時應(yīng)該認(rèn)定雙方簽訂的勞動合同為無固定期限勞動合同。主要理由有兩條：1、《勞動合同法》第十四條明確規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”勞動合同缺少終止日期，符合《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的定義;2、實踐中勞動合同的文本通常由用人單位提供，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動合同的周密負(fù)注意義務(wù)，因此當(dāng)勞動合同終止時間欠缺時，應(yīng)按利于勞動者一方的原則進(jìn)行解釋。筆者不同意上述觀點，首先，無固定期限勞動合同是用人單位與勞動者協(xié)商一致確定無終止時間的勞動合同，缺少終止日期并不能理解為雙方協(xié)商一致達(dá)成合意的結(jié)果。其次，把勞動合同理解為格式合同并不妥當(dāng)，實踐中，勞動合同樣本雖然是由用人單位提供，但是，合同中涉及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的主要條款還是要由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能確定，不符合格式合同定義。筆者認(rèn)為，此種情況下應(yīng)該根據(jù)《勞動合同法》第八十一條做出處理，應(yīng)由雙方事后協(xié)商確定，如協(xié)商不成的，由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(三)勞動合同欠缺工作內(nèi)容和工作地點的處理

此時是否應(yīng)認(rèn)定雙方合意為無固定工作內(nèi)容和工作地點，因而導(dǎo)致用人單位有單方調(diào)整勞動者工作崗位或工作地點的權(quán)利，頗有爭議。筆者認(rèn)為，此時用人單位無權(quán)擅自變更勞動者工作內(nèi)容或工作地點。理由如下：1、盡管雙方?jīng)]有書面約定工作內(nèi)容與工作地點，但勞動合同已經(jīng)得到實際履行，此時應(yīng)認(rèn)定為雙方以實際履行方式對工作內(nèi)容和工作地點達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議;2、工作內(nèi)容和工作地點是勞動合同的實質(zhì)性內(nèi)容，直接影響勞動者的實質(zhì)利益，因此其變更必須經(jīng)雙方協(xié)商，如果允許用人單位擅自變更，會導(dǎo)致用工管理權(quán)的濫用，勞動者的權(quán)利無法得到保障。勞動合同如欠缺工作內(nèi)容和工作地點，用人單位如想變更工作崗位和工作地點，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

(四)勞動合同欠缺工作時間、社會保險、勞動報酬的處理

該四項必備條款所涉及內(nèi)容，均有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在雙方?jīng)]有約定的情況下，可以按照相關(guān)法律法規(guī)確定。比如關(guān)于工作時間有《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，關(guān)于社會保險有《社會保險費征繳暫行條例》等規(guī)定，關(guān)于勞動報酬《勞動合同法》第十一條有明確規(guī)定，其它內(nèi)容也各有相關(guān)的法律法規(guī)，參照相關(guān)的規(guī)定，足以確定以上欠缺內(nèi)容。

《勞動合同法》對必備條款的規(guī)定較之前更加詳盡，在出臺前，大多數(shù)用人單位都有自己的合同文本，并且可能已使用了很多年，但若只是照搬之前的文本，往往容易遺漏個別必要條款。所以“按規(guī)定”簽訂勞動合同不僅僅是指“按時”簽訂，用人單位在執(zhí)行《勞動合同法》時，對于新法的立法精神一定要深刻領(lǐng)會，要樹立起必備條款不可或缺的法律意識，避免因合同必備條款不清而引起的勞資糾紛，保護(hù)企業(yè)的合法利益。