一、勞動合同糾紛被告代理詞

一審代理詞

尊敬的審判長、審判員：

江西云龍律師事務所依法接受本案原告李可的委托，指派管花梅、樂俊根律師擔任其委托代理人，參與本案的訴訟活動，依據我國法律法規相關之規定，結合本案事實與開庭審理情況，現發表如下代理意見：

原告李可與被告南昌市****有限公司存在事實勞動關系，原告的合法權益依法受我國勞動法以及勞動合同法等相關勞動法律法規的保障。

原告自2008年6月30日至2010年11月30日期間受被告南昌市*****有限公司聘任，負責審計業務工作，任副總經理。原被告自2008年確立勞動關系以來，被告一直未與原告簽訂勞動合同，該公司也一直不實行簽訂書面勞動合同制度，其目的就是達到做假賬、違法經營、偷逃稅款等多種違法犯罪的行為，逃避法律責任和國家機構的監管。2010年初被告的實際控制人李**與原告重新約定相關薪酬及獎金，約定年薪按80000元【因為2009年月工資底薪為2500元，獎金定為全年底薪的一倍即3萬元，經過所謂的考核于2010年1月30日支付了現金20000元。，發放當日因家里要用留下一萬元，在建行南昌火電支行存入工資卡一萬元】。具體約定是每月底薪2500元，每月獎金2500元約定年終付，全年績效獎20000元需考核，即在全年工作完成后在20000元金額內按個人完成的業務金額比例與公司2010年度營業額計算績效獎金額。原告與被告雖沒有簽訂勞動合同，但存在2年多的事實勞動關系，原告的各項勞動權益依法應受到勞動法及勞動合同法等勞動法律法規的保護

被告違反勞動合同法并違法與原告解除勞動關系，依法應承擔以下各項法律責任

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動關系，被告既不按規定提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同，也不按額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同之規定，也未按規定在辦結工作交接時向勞動者支付經濟補償。此后，2010年的全年獎金及2010年11月份的底薪至今仍沒有支付。根據我國《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《江西省工資支付規定》等規定，被告南昌市誠信稅務師事務所有限公司應支付原告以下賠償金：

1、2010年每月底薪一倍的獎金2500元，共計27500元

被告與原告約定2010年每月底薪2500元，每月獎金2500元年終付。原告2010年工作時間為11個月。因此被告應按約定支付原告年終獎金為11個月乘以2500元，共計27500元。對需考核的年終業績獎原告暫不能確定被告2010年營業收入總額暫保留追索權。

2、拖欠2010年11月份工資底新2500元

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動關系，2010年11月份的底薪至今仍沒有支付。

3、加班工資

原告在被告公司2010年的11個月有確切記錄的加班天數有28天，均在周末的休息日。部分考勤機記錄電子數據原告有備份并已向法院提供，其余考勤機記錄數據須由被告依法提供【原告已依法申請法院要求被告提供考勤機及考勤機查詢密碼以核實考勤記錄數據】。其中，三月份加班3天(6、7、20號)，四月份加班6天(10、11、17、18、24、25號)，五月份加班4天(8、9、22、23號)，六月份加班3天(19、20、26號)，七月份加班5天(10、17、18、24、25號)，八月份加班3天(7、21、28號)，十月份加班4天(16、17、23、24號)。4月份、7月、8月、10月份考勤機記錄電子數據原告有備份已作為證據提供。另根據勞動和社會保障部發[2008]3號《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，日工資：月工資收入÷月計薪天數，月計薪天數=(365天-104天)÷12月=21.75天，這里月工資收入應是應得工資，即應包括獎金在內的，按約定的獎金及底薪本人應得工資5000元每月計，因此，28天加班工資為5000/21.75*28*200%=12873.56元。

4、帶薪年休假工資

根據《職工帶薪年休假條例》《企業職工帶薪年休假實施辦法》，被告公司應按照原告日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。2008、2009、2010年被告公司從未按規定安排職工帶薪年休假。因此就2010年度未休年休假作請求，被告公司應支付原告未休年休假工資報酬5天×5000/21.75×300%=3448.28元。

5、被告解除勞動關系依法應額外支付一個月工資5000元

被告提出解除勞動關系既沒有解除合同的法定事由，也未提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同。根據《勞動合同法》第四十條規定“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”，被告單方解除勞動合同應額外支付原告一個月工資5000元。

6、被告支付未與勞動者訂立書面勞動合同每月兩倍工資差額，共計55000元整(11月*5000元/月)

我國《勞動合同法》第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法實施條列》第六條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七的規定支付經濟補償。”被告未與原告簽訂勞動合同法，依法應向原告支付每月二倍的工資。在此被告應支付原告每月兩倍工資差額，共計55000元整(11月*5000元月)

7、請求被告支付自2008年6月30日至2010年11月30日期間未依法為原告繳納的社會保險費。

對于社會保險費乃是國家強制性規定繳納的，被告用人單位無視法律法規的存在，被告用人單位對需繳納的社會保險費等福利一概不談。根據我國《勞動法》、《勞動保障監察條例》及《江西省勞動保障監察條例》，被告未為原告交納養老、醫療保險的行為屬違法行為，要求被告支付自2008年6月30日至2010年11月30日期間未依法為原告繳納的社會保險費。

8、單筆業務提成9000元

關于單筆業務提成9000元，是就南昌****房地產公司“****”土地增值稅清算業務而言，被告承諾按被告公司制度按促成簽訂業務合同金額(18萬)的5%計業務提成，此后原告為此作出了大量工作。而在原告主張此筆業務提成時被告公司的實際控制人李贛章卻出爾反爾，聲稱這筆單筆業務提成9000元獎金“沒有了，不給了”，按誠信原則和被告公司的實際控制人李**承諾，被告應對原告的勞動付出給付相應的報酬。此事實原告已申請調取被告公司制度、南昌****集房地產公司“***珠”土地增值稅清算業務協議予以證明，原南昌市勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決免除了被告用人單位的交出相關證據的責任，作出了錯誤的裁決，是對被告不誠信行為的包庇和縱容。

9、支付雙倍經濟賠償金25000.00元。

根據《勞動合同法》第46條規定“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的。”也就是說用人單位有下列情形：未及時足額支付勞動報酬的，未依法為勞動者繳納社會保險費勞動者提起解除勞動合同，以及用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。《勞動合同法》第87條規定“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”本案被告存在多處違反勞動法、勞動合同法的規定行為，具體表現在：兩年多未與原告簽訂書面勞動合同，未給原告交納社會保險，拖欠原告工資，(同時被告違法解除勞動合同既不提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同也未額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同，更沒有因解除合同依法向勞動者支付經濟補償。鑒于被告人無視法律法規，存在大量違法事實以及違法解除勞動合同，原告依照《勞動合同法》第八十七條的規定要求被告支付經濟補償標準的二倍向原告支付賠償金即月應得工資5000元*2.5月*2倍=25000元。

本案仲裁裁決存在多處違法裁定的情形

首次，原告2010年工資應認定為5000元并非2500元。

根據《勞動部關于貫徹執行若干問題的意見》第五十三條規定“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。根據原告提供的銀行卡記錄，原告2008年、2009年工資為底薪2500元、年終獎金2萬元。原告主張2010年與被告約定底薪2500元，每月獎金2500元約定年終付，全年績效獎20000元需考核。被告對原告2010年工資待遇予以否認，但卻不履行法定舉證責任，不提供任何自己掌握的2009、2010年的獎金發放表會計憑證、獎金發放銀行交易記錄(2009獎金于2010年1月30、31日發放，2010獎金于2011年1月25日發放，建行熊艷紅戶名)。被告不履行法定舉證責任，依法應承擔相應的不利后果，但仲裁裁決不依法裁決卻違法認定原告工資比2008、2009年還少的工資數額，這是明顯違法且與事實不符的。

其次、對于被告的舉證責任，仲裁裁決違法免除被告的責任并以此作出違法裁決。

《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”第三十九條第二款規定：“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果”。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條規定：“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報名表、考勤記錄由用人單位負舉證責任”。2010年7月12日公布《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規定“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”

本案原告已提供了初步證據證明雙方存在事實勞動關系、工薪制度、獎金發放和加班等事實。被告若不承認，依法應提供其掌握的該期間內職工花名冊、被告公司的薪酬制度公司制度、考勤記錄、工資支付憑證及(提成)獎金發放表會計憑證、獎金發放銀行交易記錄等，但被告未提供，因此，本案應認定由用人單位承擔不利后果，并支持原告工資5000元、加班28天而非9天、帶薪休假工資及業務提成等相應訴訟主張。

再次，仲裁裁決對原告未提前一個月通知解除合同賠償金、十一個月雙倍工資以及雙倍經濟賠償主張未予支持，屬適用法律錯誤。

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動關系，并向原告本人說明，2010年12月1日原告對工作中的管領物作了交付。因年終獎金、業務提成等問題未談妥，被告不僅不支付單方解除合同應補付的一個月工資，對原告2010年11月工資也未支付。同時，被告未與原告簽訂勞動合同并違法解除合同。因此，根據《勞動合同法》第40條單方解除勞動合同、第82條雙倍工資以及第46條、第87條經濟補償和經濟賠償之規定，被告依法應支付原告未提前一個月通知解除合同賠償金、十一個月雙倍工資以及雙倍經濟賠償。

綜上，本案被告不與原告簽訂勞動合同違法用工兩年多，并存在不繳納社會保險、拖欠工資、不支付加班費、帶薪年休假工資和業務提成以及違法解除勞動合同等違法情形。原告遂于2010年**月**向南昌市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，因仲裁裁決對原告主張存在錯誤裁決。為維護原告的合法勞動權益，請求法院依法支持原告合法的訴訟請求。

江西云龍律師事務所 律師

年 月 日

關于律師，是一個專業性要求非常高的職業，律師代表這委托人的利益，所以作為一個律師，必須具備職業素養，盡自己最大的能力去維護辯護人的利益，關于原被告委托的律師，是需要書寫代理詞的，代理詞應該交代案件事實，以及自己的辯護意見等內容。

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