一、勞動(dòng)合同糾紛被告代理詞

一審代理詞

尊敬的審判長、審判員：

江西云龍律師事務(wù)所依法接受本案原告李可的委托，指派管花梅、樂俊根律師擔(dān)任其委托代理人，參與本案的訴訟活動(dòng)，依據(jù)我國法律法規(guī)相關(guān)之規(guī)定，結(jié)合本案事實(shí)與開庭審理情況，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

原告李可與被告南昌市****有限公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原告的合法權(quán)益依法受我國勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法等相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的保障。

原告自2008年6月30日至2010年11月30日期間受被告南昌市*****有限公司聘任，負(fù)責(zé)審計(jì)業(yè)務(wù)工作，任副總經(jīng)理。原被告自2008年確立勞動(dòng)關(guān)系以來，被告一直未與原告簽訂勞動(dòng)合同，該公司也一直不實(shí)行簽訂書面勞動(dòng)合同制度，其目的就是達(dá)到做假賬、違法經(jīng)營、偷逃稅款等多種違法犯罪的行為，逃避法律責(zé)任和國家機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。2010年初被告的實(shí)際控制人李**與原告重新約定相關(guān)薪酬及獎(jiǎng)金，約定年薪按80000元【因?yàn)?009年月工資底薪為2500元，獎(jiǎng)金定為全年底薪的一倍即3萬元，經(jīng)過所謂的考核于2010年1月30日支付了現(xiàn)金20000元。，發(fā)放當(dāng)日因家里要用留下一萬元，在建行南昌火電支行存入工資卡一萬元】。具體約定是每月底薪2500元，每月獎(jiǎng)金2500元約定年終付，全年績效獎(jiǎng)20000元需考核，即在全年工作完成后在20000元金額內(nèi)按個(gè)人完成的業(yè)務(wù)金額比例與公司2010年度營業(yè)額計(jì)算績效獎(jiǎng)金額。原告與被告雖沒有簽訂勞動(dòng)合同，但存在2年多的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，原告的各項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)益依法應(yīng)受到勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法等勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)

被告違反勞動(dòng)合同法并違法與原告解除勞動(dòng)關(guān)系，依法應(yīng)承擔(dān)以下各項(xiàng)法律責(zé)任

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動(dòng)關(guān)系，被告既不按規(guī)定提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人解除勞動(dòng)合同，也不按額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同之規(guī)定，也未按規(guī)定在辦結(jié)工作交接時(shí)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此后，2010年的全年獎(jiǎng)金及2010年11月份的底薪至今仍沒有支付。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《江西省工資支付規(guī)定》等規(guī)定，被告南昌市誠信稅務(wù)師事務(wù)所有限公司應(yīng)支付原告以下賠償金：

1、2010年每月底薪一倍的獎(jiǎng)金2500元，共計(jì)27500元

被告與原告約定2010年每月底薪2500元，每月獎(jiǎng)金2500元年終付。原告2010年工作時(shí)間為11個(gè)月。因此被告應(yīng)按約定支付原告年終獎(jiǎng)金為11個(gè)月乘以2500元，共計(jì)27500元。對(duì)需考核的年終業(yè)績獎(jiǎng)原告暫不能確定被告2010年?duì)I業(yè)收入總額暫保留追索權(quán)。

2、拖欠2010年11月份工資底新2500元

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動(dòng)關(guān)系，2010年11月份的底薪至今仍沒有支付。

3、加班工資

原告在被告公司2010年的11個(gè)月有確切記錄的加班天數(shù)有28天，均在周末的休息日。部分考勤機(jī)記錄電子數(shù)據(jù)原告有備份并已向法院提供，其余考勤機(jī)記錄數(shù)據(jù)須由被告依法提供【原告已依法申請(qǐng)法院要求被告提供考勤機(jī)及考勤機(jī)查詢密碼以核實(shí)考勤記錄數(shù)據(jù)】。其中，三月份加班3天(6、7、20號(hào))，四月份加班6天(10、11、17、18、24、25號(hào))，五月份加班4天(8、9、22、23號(hào))，六月份加班3天(19、20、26號(hào))，七月份加班5天(10、17、18、24、25號(hào))，八月份加班3天(7、21、28號(hào))，十月份加班4天(16、17、23、24號(hào))。4月份、7月、8月、10月份考勤機(jī)記錄電子數(shù)據(jù)原告有備份已作為證據(jù)提供。另根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)[2008]3號(hào)《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》，日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)，月計(jì)薪天數(shù)=(365天-104天)÷12月=21.75天，這里月工資收入應(yīng)是應(yīng)得工資，即應(yīng)包括獎(jiǎng)金在內(nèi)的，按約定的獎(jiǎng)金及底薪本人應(yīng)得工資5000元每月計(jì)，因此，28天加班工資為5000/21.75*28*200%=12873.56元。

4、帶薪年休假工資

根據(jù)《職工帶薪年休假條例》《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》，被告公司應(yīng)按照原告日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬。2008、2009、2010年被告公司從未按規(guī)定安排職工帶薪年休假。因此就2010年度未休年休假作請(qǐng)求，被告公司應(yīng)支付原告未休年休假工資報(bào)酬5天×5000/21.75×300%=3448.28元。

5、被告解除勞動(dòng)關(guān)系依法應(yīng)額外支付一個(gè)月工資5000元

被告提出解除勞動(dòng)關(guān)系既沒有解除合同的法定事由，也未提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同”，被告單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)額外支付原告一個(gè)月工資5000元。

6、被告支付未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同每月兩倍工資差額，共計(jì)55000元整(11月*5000元/月)

我國《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條列》第六條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”被告未與原告簽訂勞動(dòng)合同法，依法應(yīng)向原告支付每月二倍的工資。在此被告應(yīng)支付原告每月兩倍工資差額，共計(jì)55000元整(11月*5000元月)

7、請(qǐng)求被告支付自2008年6月30日至2010年11月30日期間未依法為原告繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)乃是國家強(qiáng)制性規(guī)定繳納的，被告用人單位無視法律法規(guī)的存在，被告用人單位對(duì)需繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等福利一概不談。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》及《江西省勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》，被告未為原告交納養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)的行為屬違法行為，要求被告支付自2008年6月30日至2010年11月30日期間未依法為原告繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

8、單筆業(yè)務(wù)提成9000元

關(guān)于單筆業(yè)務(wù)提成9000元，是就南昌****房地產(chǎn)公司“****”土地增值稅清算業(yè)務(wù)而言，被告承諾按被告公司制度按促成簽訂業(yè)務(wù)合同金額(18萬)的5%計(jì)業(yè)務(wù)提成，此后原告為此作出了大量工作。而在原告主張此筆業(yè)務(wù)提成時(shí)被告公司的實(shí)際控制人李贛章卻出爾反爾，聲稱這筆單筆業(yè)務(wù)提成9000元獎(jiǎng)金“沒有了，不給了”，按誠信原則和被告公司的實(shí)際控制人李**承諾，被告應(yīng)對(duì)原告的勞動(dòng)付出給付相應(yīng)的報(bào)酬。此事實(shí)原告已申請(qǐng)調(diào)取被告公司制度、南昌****集房地產(chǎn)公司“***珠”土地增值稅清算業(yè)務(wù)協(xié)議予以證明，原南昌市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的仲裁裁決免除了被告用人單位的交出相關(guān)證據(jù)的責(zé)任，作出了錯(cuò)誤的裁決，是對(duì)被告不誠信行為的包庇和縱容。

9、支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金25000.00元。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的?！币簿褪钦f用人單位有下列情形：未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)勞動(dòng)者提起解除勞動(dòng)合同，以及用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秳趧?dòng)合同法》第87條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金?！北景副桓娲嬖诙嗵庍`反勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的規(guī)定行為，具體表現(xiàn)在：兩年多未與原告簽訂書面勞動(dòng)合同，未給原告交納社會(huì)保險(xiǎn)，拖欠原告工資，(同時(shí)被告違法解除勞動(dòng)合同既不提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人解除勞動(dòng)合同也未額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同，更沒有因解除合同依法向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。鑒于被告人無視法律法規(guī)，存在大量違法事實(shí)以及違法解除勞動(dòng)合同，原告依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向原告支付賠償金即月應(yīng)得工資5000元*2.5月*2倍=25000元。

本案仲裁裁決存在多處違法裁定的情形

首次，原告2010年工資應(yīng)認(rèn)定為5000元并非2500元。

根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第五十三條規(guī)定“勞動(dòng)法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。根據(jù)原告提供的銀行卡記錄，原告2008年、2009年工資為底薪2500元、年終獎(jiǎng)金2萬元。原告主張2010年與被告約定底薪2500元，每月獎(jiǎng)金2500元約定年終付，全年績效獎(jiǎng)20000元需考核。被告對(duì)原告2010年工資待遇予以否認(rèn)，但卻不履行法定舉證責(zé)任，不提供任何自己掌握的2009、2010年的獎(jiǎng)金發(fā)放表會(huì)計(jì)憑證、獎(jiǎng)金發(fā)放銀行交易記錄(2009獎(jiǎng)金于2010年1月30、31日發(fā)放，2010獎(jiǎng)金于2011年1月25日發(fā)放，建行熊艷紅戶名)。被告不履行法定舉證責(zé)任，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，但仲裁裁決不依法裁決卻違法認(rèn)定原告工資比2008、2009年還少的工資數(shù)額，這是明顯違法且與事實(shí)不符的。

其次、對(duì)于被告的舉證責(zé)任，仲裁裁決違法免除被告的責(zé)任并以此作出違法裁決。

《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！钡谌艞l第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定：“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。2010年7月12日公布《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”

本案原告已提供了初步證據(jù)證明雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系、工薪制度、獎(jiǎng)金發(fā)放和加班等事實(shí)。被告若不承認(rèn)，依法應(yīng)提供其掌握的該期間內(nèi)職工花名冊(cè)、被告公司的薪酬制度公司制度、考勤記錄、工資支付憑證及(提成)獎(jiǎng)金發(fā)放表會(huì)計(jì)憑證、獎(jiǎng)金發(fā)放銀行交易記錄等，但被告未提供，因此，本案應(yīng)認(rèn)定由用人單位承擔(dān)不利后果，并支持原告工資5000元、加班28天而非9天、帶薪休假工資及業(yè)務(wù)提成等相應(yīng)訴訟主張。

再次，仲裁裁決對(duì)原告未提前一個(gè)月通知解除合同賠償金、十一個(gè)月雙倍工資以及雙倍經(jīng)濟(jì)賠償主張未予支持，屬適用法律錯(cuò)誤。

2010年11月29日被告人通知本人終止勞動(dòng)關(guān)系，并向原告本人說明，2010年12月1日原告對(duì)工作中的管領(lǐng)物作了交付。因年終獎(jiǎng)金、業(yè)務(wù)提成等問題未談妥，被告不僅不支付單方解除合同應(yīng)補(bǔ)付的一個(gè)月工資，對(duì)原告2010年11月工資也未支付。同時(shí)，被告未與原告簽訂勞動(dòng)合同并違法解除合同。因此，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條單方解除勞動(dòng)合同、第82條雙倍工資以及第46條、第87條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)賠償之規(guī)定，被告依法應(yīng)支付原告未提前一個(gè)月通知解除合同賠償金、十一個(gè)月雙倍工資以及雙倍經(jīng)濟(jì)賠償。

綜上，本案被告不與原告簽訂勞動(dòng)合同違法用工兩年多，并存在不繳納社會(huì)保險(xiǎn)、拖欠工資、不支付加班費(fèi)、帶薪年休假工資和業(yè)務(wù)提成以及違法解除勞動(dòng)合同等違法情形。原告遂于2010年**月**向南昌市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，因仲裁裁決對(duì)原告主張存在錯(cuò)誤裁決。為維護(hù)原告的合法勞動(dòng)權(quán)益，請(qǐng)求法院依法支持原告合法的訴訟請(qǐng)求。

江西云龍律師事務(wù)所 律師

年 月 日

關(guān)于律師，是一個(gè)專業(yè)性要求非常高的職業(yè)，律師代表這委托人的利益，所以作為一個(gè)律師，必須具備職業(yè)素養(yǎng)，盡自己最大的能力去維護(hù)辯護(hù)人的利益，關(guān)于原被告委托的律師，是需要書寫代理詞的，代理詞應(yīng)該交代案件事實(shí)，以及自己的辯護(hù)意見等內(nèi)容。

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