一、根據(jù)我國法律的規(guī)定代通知金是否包含年終獎?
從實踐做法當中來看,代通知金是不包括年終獎的
根據(jù)上海的—些裁審實踐,對代通知金的確認應(yīng)當考慮公平合理原則即能反映勞動者正常的月工資水平。故上海高院《關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見》規(guī)定:《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標準,應(yīng)當以上個月的工資標準確定,但只以單月的工資為準,可能過高或過低,既有可能對用人單位不利,也有可能對勞動者不利,從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以,結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神,“上個月的工資標準”應(yīng)當是勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。
根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十條:用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
《勞動合同法》規(guī)定用人單位需支付經(jīng)濟補償?shù)那樾斡泻芏喾N,但適用代通知金方式解除勞動合同的卻只有3種。該法第40條規(guī)定,有下列情形之一的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(1)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(2)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。除此之外,無論是用人單位過失性辭退勞動者,還是經(jīng)濟性裁員,或者其他情形解除勞動合同,均無須適用代通知金。
因此,有的勞動者在主張用人單位違法解除勞動合同并要求支付賠償金時,一并主張代通知金,這是沒有法律依據(jù)的。
代通知金,即代替通知金,是非法律用語,《勞動法》中沒有代通知金的概念。代通知金是香港和臺灣的說法,就是指用人單位在提出解除勞動合同或終止勞動合同時應(yīng)該提前一個月通知的情況下,如果用人單位沒有依法提前一個月通知的,以給付一個月工資作為代替。
二、代通知金解除勞動合同應(yīng)注意什么
首先,雙方的勞動合同解除之日為通知領(lǐng)取額外一個月工資的代通知金當日,解除勞動合同的時間不需要計算到通知之日后的30天。
其次,對于是采用提前30日書面通知方式解除合同還是支付代通知金后解除合同,選擇權(quán)在用人單位,用人單位可以根據(jù)勞動關(guān)系履行的實際情況作出自由選擇。
最后,用人單位選擇額外支付代通知金解除勞動合同的,其額外支付的代通知金應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。《勞動法》對用人單位非過失性辭退只規(guī)定了提前30日以書面形式通知勞動者本人就可以解除勞動合同。但在具體實施過程中,有些地區(qū)根據(jù)實際情況,以額外支付一個月工資的提前通知金的形式而即時解除勞動者的勞動合同,也達到了比較好的法律效果和社會效果。關(guān)于代通知金,為了適應(yīng)勞動關(guān)系雙方的需要,世界上也有一些國家使用這種做法,比如韓國。
從各個地方的實踐司法審判活動當中可以看出來,代通知金進行計算的時候,它是不包括年終獎的,因此,在解除勞動合同,誤支付給勞動者相應(yīng)賠償金的時候,只是需要依照勞動者的工資來進行支付。并且在解除勞動合同的時候需要注意一些相關(guān)的事項。
代通知金的計算標準是什么
單位給的代通知金要單獨扣稅嗎?
開除員工是否有代通知金?
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