一、實際施工人如何追討工程款?

1、實際施工人應(yīng)首先向合同相對方(轉(zhuǎn)包人，違法分包人)主張權(quán)利。

實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道和主導(dǎo)方向。

2、實際施工人可以發(fā)包人為被告直接起訴。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，實際施工人以發(fā)包人為被告向人民法院主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3、為方便案件審理，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或第三人。

為了方便案件審理，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)時人，考慮到案件的審理涉及兩個合同關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實難以查清，法律責(zé)任難界定。所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人;實際施工人也可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。

二、實際施工人如何正確行使訴權(quán)

根據(jù)對《司法解釋》第二十六條的分析和解釋，可以發(fā)現(xiàn)，雖然《司法解釋》賦予實際施工人可以直接起訴發(fā)包人的訴權(quán)，但如何正確行使該訴權(quán)，預(yù)防訴訟風(fēng)險，也是實踐中需要研究并采取相應(yīng)對策的。

1、在法律時限內(nèi)行使訴權(quán)

由于《司法解釋》賦予實際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，如果發(fā)包人拖欠工程款，而轉(zhuǎn)包人或違法分包人又不愿起訴發(fā)包人的，實際施工人要及時提起訴訟，否則可能會失去其應(yīng)有的權(quán)利。《合同法》第286條規(guī)定了承包人對建設(shè)工程有優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，但根據(jù)最高院的司法解釋，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”。實際施工人如果也想利用優(yōu)先受償權(quán)來追討工程款，那么就要在法定期限內(nèi)提起訴訟。

2、 把握發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人承擔(dān)的責(zé)任。

首先，由于《司法解釋》規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。因此,實際施工人提起訴訟前，應(yīng)當(dāng)了解發(fā)包人是否已經(jīng)向合同相對方承包人支付了全部工程款，如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人支付了全部工程款，而轉(zhuǎn)包人沒有向?qū)嶋H施工人付款，此時實際施工人就應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)包人列為被告，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提起訴訟。

其次，實際施工人在行使訴權(quán)時，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的合同進(jìn)行工程造價的結(jié)算。要了解和掌握發(fā)包人欠款的事實就應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人結(jié)算工程款，核對收付款情況，確定已經(jīng)支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明確債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。如果難以與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算的，實際施工人可先與轉(zhuǎn)包人結(jié)算工程款，并收集相關(guān)的付款憑證、往來函件以及涉及價款和經(jīng)濟(jì)簽證等。為在法院主持下結(jié)算或司法審價鑒定時提供充分的依據(jù)。

3、實際施工人在提起訴訟前，要提供工程質(zhì)量合格的依據(jù)?！端痉ń忉尅飞Ш螅こ藤|(zhì)量是否合格成為支付工程款的關(guān)鍵依據(jù)。《司法解釋》第二條規(guī)定，施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。《司法解釋》第三條規(guī)定，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。由于多數(shù)實際施工人是通過轉(zhuǎn)包獲得工程的，轉(zhuǎn)包合同是無效的，那么是否能按無效合同結(jié)算工程款，就要看工程質(zhì)量是否合格了。另外，如果工程質(zhì)量不合格，實際施工人提起訴訟后，被發(fā)包人反訴質(zhì)量問題的，實際施工人可能會承擔(dān)不利后果。

4、制定訴訟策略，是聯(lián)合轉(zhuǎn)包人或違法分包人，還是將他們追加為第三人或共同被告。

實際施工人除了可依照《司法解釋》以發(fā)包人為被告提起訴訟外，還可直接以轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為共同被告，或要求人民法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或第三人。是否要將轉(zhuǎn)包人列為訴訟當(dāng)事人就應(yīng)根據(jù)訴訟的需要或有利于實際施工人的利益予以選擇。

如果實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人有著共同的利益或較好的合作關(guān)系，那么可以聯(lián)合轉(zhuǎn)包人或違法分包人，共同起訴發(fā)包人，以便獲得更多的證據(jù)材料并增加追討工程欠款的力度。

如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使權(quán)利，而發(fā)包人對拖欠的工程款無力支付的，實際施工人可以考慮將轉(zhuǎn)包人或違法分包人列為共同被告，要求其與發(fā)包人一起承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任。

如果實際施工人已經(jīng)將自己的所完成的任務(wù)完成，那么發(fā)包人是必須將其所得報酬支付給工人。但是如果發(fā)包人拒絕進(jìn)行支付的話，最好的方式就是進(jìn)行法律訴訟，要求法院強制要求將發(fā)包人的相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行支付相關(guān)資金，如果沒有可以用其名下賬戶或者資產(chǎn)進(jìn)行抵押。

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