事實勞動關系沒有試用期

23年4月1日吳蕓被公司錄用，在正式報到時，公司人事部明確她的工作崗位為銷售員，并告訴她：凡新錄用的職工，前3個月為試用期，不簽訂勞動合同，工資為同崗位的8%(為12元)加銷售額3%的提成，社會保險暫時不繳納，等試用合格簽訂勞動合同后再繳納然而試用期3個月過后，公司卻遲遲不談轉正問題，吳蕓去問人事部，也未得知試用是否合格。7月19日，人事部書面通知吳蕓，公司認為她做銷售不合適，已決定將她調到行政部任打字員，固定工資每月1元。吳蕓詢問：我應聘的是銷售員工作，從未想過做打字員，現在試用期已過，我能拒絕公司的換崗嗎?

《勞動法》第二十一條明確：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。

根據這個規定，必須簽訂合同后才能約定試用期，試用期包含在勞動合同期限內。《上海市勞動合同條例》規定：......勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。吳蕓這種情況，僅口頭約定3個月的試用期，她的試用期應當看成是事實勞動關系。

1995年勞動部頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失。吳蕓依法把公司告上了仲裁委員會。結果，公司除了補足她的工資，補繳了社會保險外，還賠償了一個月的工資。

無效合同造成事實勞動關系要承擔責任

沈先生與一家外地公司在上海的辦事處簽訂了勞動合同，沒有幾個月，雙方為待遇發生了爭議。沈先生到勞動仲裁委員會申請勞動仲裁，卻得知自己與辦事處的合同是無效合同，因為辦事處不能單獨簽訂具有法律效應的合同。辦事處認為仲裁委員會認為合同無效，雙方只要了結勞動關系，無需做什么賠償。沈先生是否有辦法追究對方的責任?

按照《勞動法》的規定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同就不能成為勞動者與用人單位相互提出請求權的基礎。按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產，應當予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂約前的狀態。對因勞動合同無效而發生的勞動關系，同樣應當視為一種事實勞動關系。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護，勞動者可依照法律規定對付出勞動提出報酬請求權。

對于這種事實勞動關系的處理，按現行立法和有關司法解釋的規定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬;二是根據《上海市勞動合同條例》的第54條規定：由于勞動合同一方當事人的原因導致勞動合同無效或者部分無效，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。因此，沈先生可以按事實勞動關系要求辦事處賠償。

合同期滿仍保持事實勞動關系不能隨意炒魷魚

師先生于22年5月進公司工作，合同一年一簽，最后一次簽到25年4月3日。合同期滿后，公司沒有與其簽訂合同，他仍在原崗位工作。25年6月7日，公司人事干部對他說，你們部門要解散，不再與你續簽合同了，并于7月1日辦理了終止勞動關系的手續。當師先生要求發給3個月工資作為經濟補償時，單位說已經讓你多干了2個月，就沒有補償了。師先生詢問：他能否獲得1年1個月(本人工資)和因沒有提前3天通知解除合同的1個月(工資)的經濟補償?

勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，其后，用人單位又辭退勞動者的，勞動者是否有權要求經濟補償金?對這個問題，上海市高級法院在有關的司法解釋中認為：此種情形應視為雙方形成不定期勞動合同，一方提出解除勞動關系的，人民法院可以支持，但要求解約方應當提前3天書面通知對方。用人單位提出解除，勞動者要求用人單位支付經濟補償金的，人民法院應予支持。

法院的解釋認為，勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但原合同期限對雙方不再有約束力，不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。單位提出終止勞動關系，實質是一方提前解除勞動合同，應當承擔單方面提前解除勞動關系的經濟補償責任，否則等于變相鼓勵單位不簽訂勞動合同。

因此，師先生應當得到3個月本人工資的經濟補償，同時因為單位沒有提前通知，再增加一個月的工資。

事實勞動關系工資按有利勞動者原則確認

5月8日，軟件工程師寄小姐被某公司錄用，在面試和辦理報到手續時，公司并沒有與她簽訂勞動合同，但是公司承諾：工資按公司軟件工程師平均工資55元計算。6月5日公司發工資時，公司說她還沒有做滿一個月，等下月一起發放。

到6月底，她與部門經理為工作發生爭議，7月3日，她提出辭職。因為雙方沒有簽訂勞動，按規定，她可以隨時解除勞動關系。但是在結算工資時，公司卻說她的工資只能按25元計算。由于對公司的口頭承諾寄小姐拿不出證據。她問：自己的工資是否應按公司的辦法計算?

《上海市勞動合同條例》第二十七條規定：應當訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務的，當事人的勞動合同關系成立，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照下列規定確認：

(一)勞動報酬和勞動條件高于用人單位規章制度、集體合同規定或者法定勞動標準相應內容的，按照實際已經履行的內容確認;

(二)勞動報酬和勞動條件低于用人單位規章制度、集體合同或者法定勞動標準的，按照有利于勞動者的原則確認。

根據上面的規定可以知道，寄小姐的工資應當按公司同類人員的平均工資發放，而不是由公司隨便說了算。

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(二)用人單位向勞動者發放的"工作證"、"服務證"等能夠證明身份的證件;

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘"登記表"、"報名表"等招用記錄;

(四)考勤記錄;

(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。

協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。