勞動者試用期維權指引

試用期是勞動合同的約定條款，《勞動合同法》對此作出了明確的相關規定，但是，在勞動用工過程中，涉及試用期的現象及勞動爭議糾紛仍然大量存在。為保障勞動者最大限度地維護自身的合法權益，本文根據《勞動合同法》規定，結合勞動用工實際，特為勞動者試用期之維權提出如下指引：

一、試用期約定維權指引

根據《勞動合同法》第十七條第二款規定，“試用期”是勞動合同的約定事項。因此，勞動者可以根據意思自治原則自主決定是否約定試用期。

1、試用期長短應當符合法律規定根據《勞動合同法》第十九條規定，試用期長短應與勞動合同期限的長短而定，即：(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。需要特別指出的是，上述規定的“不得超過”是指在約定試用期時的最長期限，并非必須約定的試用期。

用人單位違反上述規定約定試用期的，根據《勞動合同法》第八十三條規定，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

2、不得約定試用期的法定情形

根據《勞動合同法》第十九條、第七十條規定，下列情形不得約定試用期：

(1)勞動合同期限不滿三個月;

(2)以完成一定工作任務為期限的勞動合同;

(3)非全日制用工的勞動合同。用人單位在上述勞動用工中約定的試用期是違法無效的，不具有約束力。

3、單獨約定“試用期”或訂立“試用期合同”不成立

《勞動合同法》第十九條第四款明確規定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”由此可見，用人單位與勞動者訂立的勞動合同僅約定試用期，或單獨訂立“試用期合同”，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，所謂的“試用期合同”是不存在的，即，試用期合同就是勞動合同，或試用期就是勞動合同期限，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由與勞動者解除勞動合同，否則，勞動者有權要求用人單位依法承擔違法解除勞動合同的經濟賠償責任。

4、試用期不得延長或約定多次

《勞動合同法》第十九條第二款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”由此可見，在雙方約定的試用期滿時，用人單位可以“勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同，但不得以其他任何理由，要求與勞動者重新約定一個試用期，也不得延長試用期。

二、試用期解除勞動合同維權指引

1、試用期內可以解除勞動合同的法定情形

(1)根據《勞動合同法》第三十六條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同;

(2)根據《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同;

(3)根據根據《勞動合同法》第二十一條規定，在試用期中，勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，用人單位可以解除勞動合同。

2、用人單位解除勞動合同，應當向勞動者說明理由

需要特別指出的是，用人單位根據《勞動合同法》第三十九條第(一)項解除勞動合同，必須同時具備下列要件：

①用人單位對錄用崗位規定了明確的錄用條件(如：勞動者年齡、文化程度、身體狀況、思想品德、技術技能和業務水平、戶籍關系等);

②勞動者不符合用人單位規定的錄用條件;

③用人單位有證據證明勞動者不符合錄用條件;

④用人單位作出解除勞動合同的時間在試用期內。

3、勞動者對違法解除勞動合同的維權

根據《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違法解除勞動合同，勞動者可以選擇下列不同要求為自己維護權利，用人單位則應承擔相應法律責任：

(1)勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;

(2)勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法依照本法第八十七條規定，向勞動者支付經濟補償標準的二倍賠償金。

三、試用期其他維權指引

1、試用期工資維權

根據《勞動合同法》第二十條和《實施條例》第十五條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

2、試用期內繳納社會保險費維權

根據《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。勞動者在試用期內所享有的權利義務與試用期滿后享受的權利義務是一致的，具有依法享受社會保險和福利的權利，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。因此，用人單位必須依法為勞動者繳納社會保險費。