勞動者試用期常見法律風(fēng)險問題

一、試用期期限隨意設(shè)定;

二、試用期不簽訂勞動合同;

三、試用期不繳納社會保險;

四、試用期隨意辭退勞動者;

五、試用期工資隨意設(shè)定。

下面，針對以上5種情況逐一進(jìn)行分析，希望能對用人單位和勞動者充分認(rèn)識試用期這一法律概念，規(guī)范用人單位的用工行為，正確訂立勞動合同、處理勞資糾紛有所幫助。

違法一、試用期期限隨意設(shè)定

試用期一般是指用人單位和勞動者首次建立勞動關(guān)系后，為增加相互了解，為決定是否最終選擇對方而設(shè)定的一定期限的考察期。試用期是勞動合同期限的組成部分，包含在勞動合同期內(nèi)。試用期的長短取決于勞動合同期限的長短。

《勞動合同法》第19條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限勞動合同和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。可見法律對試用期有著明確而嚴(yán)格的規(guī)定。任何與法律相違背、相沖突的約定條款均無效。用人單位更不能隨意設(shè)定勞動者試用期。有的用人單位隨意設(shè)定勞動者試用期期限，或者試用期滿了以后，認(rèn)為還需要進(jìn)一不考察，繼續(xù)延長試用期，這些都是不對的。

法律責(zé)任：

《勞動合同法》第83條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

違法二、試用期不簽定勞動合同

試用期不簽勞動合同的現(xiàn)象原來比較普遍，《勞動合同法》實施后，因為存在不簽勞動合同就要支付雙倍工資的問題，因此，用人單位對此比較重視，紛紛與勞動者簽定勞動合同，但是實踐中，沒有與勞動者簽定勞動合同的用人單位還是有很多。很多未與勞動者簽定勞動合同的用人單位普遍認(rèn)為既然是試用期，等試用了以后再簽也不遲，不試用怎么知道勞動者是否是單位需要招聘的人呢。這種認(rèn)識和想法是錯誤的。根據(jù)《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同;已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第十九條規(guī)定，試用期包含在合同期內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，未訂立勞動合同，也就不存在試用期。

用人單位在未與勞動者訂立勞動合同的情況下，給勞動者設(shè)定的試用期不成立。以試用期不合格辭退勞動者自然也不成立。

法律責(zé)任：

《勞動合同法》第82條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

違法三、試用期不繳納社會保險

這個問題比較突出，不少用人單位都是在試用期滿了以后才考慮為勞動者繳納社會保險，這中想法和做法都是不對的，而且會給用人單位帶來很大的用工風(fēng)險。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，即應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納社會保險。用人單位沒有繳納的，勞動者可以要求補用人單位補繳。未繳納社會保險期間發(fā)生工傷事故，賠償責(zé)任由單位承擔(dān)。而繳納了社會保險的用人單位呢，期間若勞動者發(fā)生工傷事故，工傷賠償責(zé)任由保險公司或工傷保險基金承擔(dān)。生活中，這樣的案例不是沒有。例如，上海某單位招聘一勞動者，剛用1個月，發(fā)生工傷，被鑒定為工傷九級，可享受工傷賠償3.5萬元,因為單位沒有為其繳納社會保險,最終賠償責(zé)任落在單位頭上,省了幾百元保險費,卻付出了3.5萬的工傷賠償,還不包括醫(yī)療費等費用.實際上,如果勞動者要求單位補繳社會保險的話，用人單位連幾百元的保險費也沒有省下來。因此,我建議用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系后，應(yīng)及時為勞動者繳納社會保險,這是法定義務(wù),而且對用人單位和勞動者雙方都是一種保障.

另外,《勞動合同法》實施以后，針對用人單位沒有繳納社會保險費的情形，賦予了勞動者單方解除權(quán)，并且可以向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補償。因此，用人單位對此問題應(yīng)當(dāng)予以重視。

法律責(zé)任：

《工傷保險條例》第60條用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用。

《勞動合同法》第38條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)…(二)…(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(四)…

違法四、試用期隨意辭退勞動者

這個問題引發(fā)的勞動爭議案件在勞動爭議仲裁委員會受理的案件中占據(jù)一定的比例。最常見的就是用人單位無理由辭退勞動者或者認(rèn)為勞動者不符合要求。用人單位普遍認(rèn)為既然是試用期，用人單位試用了覺得對勞動者不滿意，自然可以讓勞動者走，同樣，勞動者試用了覺得對用人單位不滿意，也可以主動提出離職。用人單位這種認(rèn)識是不對的，實際上是，用人單位對試用期這一法律概念缺乏充分認(rèn)識，存有誤解。《勞動合同法》第21條在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。因此用人單位無理由辭退或者不能說明勞動者符合法律所規(guī)定的辭退條件的，都是屬于違法解除，最終要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。以勞動者不符合錄用條件而被用人單位辭退為例，絕大多數(shù)用人單位在試用期辭退勞動者都是運用這個理由。下面，就分析一下，用人單位在試用期內(nèi)以勞動者不符合錄用條件辭退勞動者需要具備哪些條件?首先，需要用人單位在招錄用勞動者時應(yīng)當(dāng)向勞動者明確具體的錄用條件是什么;然后，需要向勞動者明示考核依據(jù)和考核辦法;最后，是要有具體的考核行為，得出考核結(jié)果。通過以上環(huán)節(jié)證明勞動者不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，而不是任由用人單位解釋勞動者試用期是否符合錄用條件。要滿足這一要求，用人單位必須規(guī)范自身的用工行為，健全自身的規(guī)章制度，否則，將面臨很大的用工風(fēng)險。

法律責(zé)任：

《勞動合同法》第48條用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。

違法五、試用期工資隨意設(shè)定

試用期工資與試用期滿后的工資可以有所區(qū)別，但是，也不是可以隨意約定的。法律對此也有明確的規(guī)定。《勞動合同法》第20條《勞動合同法實施條例》第15條有明文規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這是硬性規(guī)定，違反上述規(guī)定，用人單位要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

法律責(zé)任：

《勞動合同法》第85條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：

(一)、未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;

(二)、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的;

(三)…(四)…。