人力資源和社會保障部頒布《勞務派遣暫行規定》已于2014年3月1日起正式實施。《暫行規定》是規范勞務派遣的一部重要規章，它的頒布實施，對于進一步規范勞務派遣用工行為，明確勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方的權利義務，維護被派遣勞動者的合法權益，促進企業健康發展，構建和發展和諧穩定的勞動關系具有重要意義，也將給勞務派遣員工的職場生活帶來積極的影響。

亮點一

非“三性”崗位不得使用勞務派遣

【案情回放】2013年1月4日，一名來自1號店(上海益實多電子商務有限公司)的配送員徐輝(化名)由于勞務派遣、被無故解雇等問題，將1號店告上深圳市羅湖區勞動人事爭議仲裁委員會。這是《勞動合同法修正案》通過后，國內首例勞務派遣無效糾紛。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，徐輝一直在1號店工作。在這短短一年零四個月的時間，在1號店的要求下，徐輝先后同兩家勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務有限公司、眾大亞洲人才資源開發(上海)有限公司。“我從來沒有見過、接觸過這兩家勞務派遣公司。”徐輝說,“當初面試、簽訂合同、改簽合同、發放工資等全部是由1號店在福永的深圳分公司負責。”

為了生存，徐輝接受了1號店的全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月份被無故解雇。據徐輝了解，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務派遣公司。

徐輝要求確認與上海益實多電子商務有限公司(1號店)具有勞動關系。2012年12月25日，徐輝也向深圳寶安區勞動監察大隊進行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工等違法行為。

【說法】根據《勞動合同法修正案》，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。修正后的《勞動合同法》第66條第3款規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”值得注意的是，此前勞務派遣規定的《征求意見稿》雖然也規定用工單位“在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%”，但是根據正式公布的《暫行規定》，三性崗位之和的使用比例不得超過10%，對勞務派遣用工比例的限制顯然更加嚴格。

為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響，《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新使用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。盡管對于超過規定比例的勞務派遣用工，《暫行規定》未認定與超比例人員直接建立勞動關系，但是規定勞務派遣單位、用工單位違反《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

顯然，《暫行規定》實施后，1號店在深圳所有的配送員工100%采用勞務派遣的這一用工方式，必須認真整改了。

亮點二

同工同酬包括“同工同保”

【案情回放】2012年3月，在上海山間堂餐飲管理有限公司工作的馬先生與同事們收到新的勞動合同，這份勞動合同注明該合同期限都為2011年8月17日至2013年8月16日，員工通過甲方上海迪亞勞務輸出有限公司東莞分公司被派

遣到上海山間堂餐飲管理有限公司工作。

當馬先生就這一問題質疑公司人事部門時，得到的回復卻是“不簽就得離開公司”。

這個新冒出來的勞務輸出公司讓大家聯想到了另一個問題———社保卡。社保卡上面明明白白地寫著由東莞市社會保障局發行。“除了勞務輸出公司，我跟東莞完全沒關系，怎么會領到一張東莞的社保卡?”面對員工的質疑，公司人事方面的回復是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉享受社保方便考慮。“但我是湖北人，照人事的說法，也應該辦理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的員工說道。

林小姐也收到了這樣一張東莞社保卡，只不過在收到卡一個月后又領到一張《東莞市社會基本醫療保險參保人長期異地居住(工作)申報變更表》，但她拒絕填寫這張表格。而另一名已離職的上海籍員工也證實了這一點:“在職期間，他們根本就沒有替我繳社保。”

【說法】為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權益，《暫行規定》在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上，又增加了一些新的規定。比如，在福利待遇權益方面，明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

為實現跨地區被派遣勞動者與用工單位職工的“同工同保”，《暫行規定》明確了跨地區派遣勞動者的參保地區、繳費標準和繳費主體。具體規定為，勞務派遣單位應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構辦理參保手續，繳納社會保險費;未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。當然上海2年前就有類似的規定。總而言之，這些新規定，從保險福利待遇上體現了同工同酬的要求。

《暫行規定》實施后，上海迪亞勞務輸出有限公司東莞分公司應在上海為馬先生參加社會保險，按照上海的規定繳納社會保險費。

亮點三

勞務派遣員工不能隨意退回

【案情回放】某勞務派遣勞動者A在被B勞務派遣機構派遣至C用工單位工作期間，根據雙方勞動合同約定，每月工資稅前人民幣5000元整。工作期間，C用工單位將A派遣勞動者退回B勞務派遣機構，并自退回當月起，每月按照上海市月最低工資標準支付A無工作期間的工資。勞動者A認為C用工單位的退回決定缺乏法律依據，屬違法退回，因此，其不應被退回、且也有權按照勞動合同約定獲得合同約定的工資報酬，遂將爭議提交勞動爭議仲裁委員會，要求B用工單位撤銷退回決定并繼續履行雙方之間的用工關系。

【說法】按照《勞動合同法》，用人單位單方解除勞動合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是退回勞務派遣公司是否需要法定理由?這個在實踐中是有爭議的。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

為保障被派遣勞動者的就業穩定性，防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者，《暫行規定》在勞動合同法第六十五條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即，用工單位出現以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位：一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定的情形的;二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;三是勞務派遣協議期滿終止的。但是，如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定的患病或者非因工負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據《暫行規定》第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。

被派遣勞動者被用工單位退回后，勞務派遣單位應區分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關系。一類是，被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，勞務派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是，用工單位以《暫行規定》第十二條規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同;如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。此外，在被派遣勞動者退回后無工作期間，勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。《暫行規定》實施后，C用工單位的退回決定缺乏法律依據，屬違法退回。用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。就是說，即使勞務派遣工也不是想不用就不用的。

亮點四

違法解除派遣員工也應依法賠償

【案情回放】有著25年歷史的北京外企人力資源服務公司是業內知名的向外資企業提供人力資源服務的專業勞務派遣公司。因此，2002年王露來到這家公司應聘時滿懷期待。2006年，王露受公司派遣，到以色列ECI電訊有限公司北京代表處工作。由于工作業績出色，王露很快就升至副總裁一職。然而，令王露沒有想到的是，她懷孕的事遭到了代表處激烈的反對。在王露懷孕期間，代表處在連續半個月的時間里先后三次以書面形式通知王露要與其解除勞動合同關系。并聲稱，王露必須在2007年4月18日前進行離崗交接。同時代表處還主動降低了王露的工資薪酬。

對此，王露多次找代表處和人力公司協商，聲明按照法律規定，用人單位不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低工資或解除勞動合同。王露提出要求繼續履行勞動合同，卻遭到了代表處的拒絕。于是，王露被代表處退回人力公司。然而人力公司也沒有再派遣王露到其他單位。更讓王露氣憤的是，人力公司也不支付她的勞動報酬和生活費。

無奈之下，王露只好向北京市朝陽區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求人力公司和代表處承擔連帶責任，繼續履行勞動合同，并支付代表處拖欠的工資以及其他獎勵、補償金等共計一百九十多萬元。

然而，對于王露要求繼續履行勞動合同的訴求，仲裁委并沒有支持，只是裁決代表處支付拖欠的工資獎金等，以及人力公司補償王露待崗期間的工資。對于這樣的結果，王露不能接受，轉而向北京市朝陽區人民法院提起訴訟。2008年6月11日，朝陽區法院作出一審判決，對于王露要求代表處繼續履行合同的訴求不予支持，只是判決代表處支付拖欠王露的各項工資、獎勵及補償金等，判決人力公司支付王露的待崗工資。

【說法】《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

2008年1月1日施行的《勞動合同法》，將勞務派遣納入法律體系，并對勞務派遣進行了規范。但由于勞務派遣使得勞動者與實際用人單位分離，特別是派遣機構、用人單位與勞動者三者之間的法律關系，遠比勞動者與用人單位兩者關系復雜得多，一旦出現爭議，處理難度很大，不利于勞動者維權和勞動關系的穩定。

《勞務派遣暫行規定》第二十一條規定，勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。本條規定了勞務派遣員工被違法解除勞動合同，與一般員工一樣，也可以主張違法解除賠償金或者要求繼續履行原合同。

《暫行規定》實施后，王露要求代表處繼續履行合同的訴求可能會得到支持。

《勞務派遣暫行規定》實施后

派遣用工步入“下降通道”

《勞動合同法》第一次對于勞務派遣用工進行了法律規制，但是新法頒布實施后，勞務派遣用工反而愈演愈烈。根據全國總工會測算，全國被派遣勞動者人數2011年達到約3700萬人。但是《勞務派遣暫行規定》一經頒布，大量用工單位特別是外資企業已經著手研究，如何盡快將勞務派遣用工轉為直接用工。業界人士普遍認為，《暫行規定》無疑將大大壓縮勞務派遣的用工空間。

且不說《暫行規定》明確限定了“三性”崗位比例，其實比起控制規模，更主要的是釜底抽薪。為什么用工單位那么喜歡用勞務派遣員工，說穿了，除了少數企業真的需要派送專業人才的，“降低用工成本”和“保持靈活用工”是兩個最重要的因素。

先說降低用工成本，包括降低社會保險費。比如說用工單位在北京用個人，勞動者的勞動合同與河南某地的勞務派遣公司簽訂，工資不變，但是社會保險費就可能降低了。很多人搞不懂，為什么工資不變，但是社會保險費會降低呢?是北京的社會保險繳費比例比河南某地高嗎?那也不一定，再說有的地方如深圳，社會保險繳費比例低，但是公積金比例很高。真正的原因是，很多勞務派遣員工都是按照最低基數繳納社會保險費和公積金的，而繳納社會保險費和公積金的最低基數不是本人的工資，而是單位所在地的職工平均工資的60%。如果這位職工與河南某地的勞務派遣公司簽訂了勞動合同，而用工單位是北京某企業，由于河南某地的職工平均工資只是北京職工平均工資的一半，那么這位職工的社會保險繳費就可以比與北京的公司直接用工降低一半。這就是為什么那么多用工單位喜歡異地派遣和異地繳納社會保險費。

但是《暫行規定》卻把這條路給堵死了。《暫行規定》第18條和第19條對跨地區派遣的社會保險繳納作了特別規定。正如廣東瀚誠律師事務所彭小坤律師所指出：“派遣單位跨地區派遣如果在用工單位有分支機構的由分支機構繳納，如果沒有分支機構的，由用工單位‘代為’參保。用工單位一定要小心了，如果管理上沒有到位，工資是你發，社保也是你繳，你如何解釋是勞務派遣而不是直接用工?搞不好來個事實勞動關系，后果很嚴重!”

再說“靈活用工”。大家知道，按照勞動合同法，用人單位單方解除勞動合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是把人退回勞務派遣公司是否需要法定理由?這個在實踐中是有爭議的。有人認為只能按照勞動合同法第65條第二款退回，也有人說那只是指退回后解除勞動合同的情形。此外還可以約定退回，當然約定條件要合理，畢竟“法律中沒有違法退回規定”。于是，我們看到太多的案例：一個月薪10000多元的外企勞務派遣員工，就退回后合法變成了月薪1620元(上海最低工資標準)。有的案子中員工被違法解除，官司打贏了，但是只能回到勞務派遣公司(拿最低工資)，卻不能回到原崗位。所以，《勞動合同法》對于解雇的限制越剛性，勞務派遣用工就越有吸引力。

但是《暫行規定》明確了在哪些情況下用工單位方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣員工被違法解除勞動合同，與一般員工一樣，也可以主張違法解除賠償金或者要求繼續履行原合同。這樣一來，對于用工單位來說，比起直接用工，勞務派遣用工還有什么吸引力呢?不是說一點吸引力也沒有，但是原來主要的吸引力是沒有了。所以，一旦《暫行規定》實施，盡管有兩年過渡期，地方上還會有執行口徑，但是總的來說，勞務派遣用工將步入“下降通道”，這個趨勢將不可避免。