一、案情簡介

2010年，***工程有限公司(2012年變更為***集團有限公司)承包了**工程，后將該工程的一部分轉給了吳*和周**，吳*和周**隨后將自己承包的工程轉包給了吳**。2011年*月*日，在該轉包工程施工的劉**在工作中受傷。后劉**向***勞動仲裁委員會申請確認其與***工程有限公司存在勞動關系。***勞動爭議仲裁委員會裁決劉**與***集團有限公司存在勞動關系。***集團有限公司委托河北劉*利律師事務所律師劉*利向***法院提起訴訟。

二、代理詞

審判員：

河北***律師事務所接受本案原告***集團有限公司委托，并指派我擔任其訴訟代理人，依法出席本案的庭審活動。為了維護委托人的合法權益，并協助法庭公正合理地處理此案，現發表如下代理意見，請法庭予以充分考慮。

一、本案實質上未經仲裁程序。從被告的“勞動爭議仲裁申訴書”可以看出，被告在仲裁程序中申訴的對象是“***工程有限公司”，***勞動爭議仲裁委員會的“應訴通知書”記載的應訴對象也是“***工程有限公司”，而不是本案的原告。***勞動仲裁委員會在被告未依法調整被訴主體的前提下，直接將被訴主體變更為原告是違法的，并且并不能改變本案實質上沒有經過仲裁程序的現實。

依據我國《勞動爭議調解仲裁法》的規定，應責令被告先就與原告的糾紛進行仲裁程序。

二、即使被告是在***工程工作的工人也與原告不存在勞動關系。

從原告提供的“***工程勞務分包合同”、“內部勞務承包合同”及吳**、吳*的證言可以看出，原告將該工程轉包給了吳*和周**，吳*和周**又將該工程轉包給了吳**，最后由吳**招聘工人對該工程進行施工。

依據我國勞動法理論，所謂勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系一旦形成，勞動關系的一方——勞動者，要成為另一方——所在用人單位的成員。勞動關系建立后，雙方在職責上則具有了從屬關系。用人單位作為勞動力使用者，要安排勞動者在組織內和生產資料結合;而勞動者則要通過運用自身的勞動能力，完成用人單位交給的各項生產任務，并遵守單位內部的規章制度。這種從屬性的勞動組織關系具有很強的隸屬性質，即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關系?！秳趧臃ā分兴幏兜膭趧雨P系主要特征是，勞動關系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內部的勞動規則以及有關制度，受所在單位的管理和指揮，由所在單位發放工資。而本案中在該工程工作的工人都是由吳**雇用、由吳**發放工資、受吳**的管理和指揮，與原告沒有任何關系，更不會形成勞動關系。

這里需要說明的是，***集團有限公司與吳*和周**之間簽訂的轉包合同是否符合法律規定不影響勞動關系的確認，那是與本案無關的另一法律問題。

三、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》不能作為法律依據予以適用。依據《立法法》第七十五、七十六條的規定，作為規范文件的部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定，并由部門首長簽署命令予以公布。但該通知并未經這樣的法定程序，因此該通知因不符合法律規定的形成、決定、公布規范，因此不能作為法院的定案依據予以適用。

退一步講，即使按照該通知的精神，在**工程工作的工人也與原告不存在勞動關系。該通知第四條規定的是“……由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”，而并未規定視為雙方形成勞動關系。請注意，承擔民事責任與是否形成勞動關系是兩個不同的概念。如果將此處規定的承擔用工主體責任理解為必然形成勞動關系是錯誤的，同時與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定相抵觸。

綜上所述，請法院依法責令被告先行勞動仲裁程序，或直接判決原被之間不存在勞動關系。

訴訟代理人：河北***律師事務所

律師：劉**

三、判決結果。法院判決肯定了劉*利律師的代理觀點，判決雙方不存在勞動關系。

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