規避方法一:濫用勞務派遣
勞務派遣是指由勞務派遣機構與勞動者簽訂勞動合同,由派遣勞動者向用工單位提供勞動。勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞動者之間,但勞動力給付的事實則發生在派遣勞動者與用工單位之間。在勞動合同法實施之前,勞務派遣制度一直處于晦暗不明的狀態,使用普遍卻沒有法律規范。勞動合同法專門用12個條文來規范勞務派遣用工制度,但其實施后,勞務派遣制度不僅沒有衰退,反倒愈演愈烈。法律規范的粗線條顯得捉襟見肘,難以應付現實中用人單位種種逃避責任的方法。較多的情況是“假勞務派遣”,也就是勞動者在某個單位工作,雙方已建立事實勞動關系,用人單位卻強迫勞動者(或在勞動者不知情的情況下)與勞務派遣公司簽訂合同,然后再以“派遣工”的身份繼續在單位工作。如此一來,用工單位可以將勞動關系轉給派遣公司,不必再擔心與工作滿10年的勞動者簽訂無固定期限勞動合同,還可以隨時辭退勞動者而不必承擔任何成本;另一方面,用人單位可以借此“切斷”勞動關系,勞動者由于不知情、不懂法或者不想得罪單位,往往不會根據其先前的工作年限要求單位支付經濟補償,而日后一旦發生糾紛再想回頭要補償,一般都已超過時效而無法得到支持。
規避方法二:隱蔽用工
按國際勞工組織的界定,隱蔽用工是指假造某種與事實不同的表面現象,從而達到限制或削弱法律所提供保護目的的一種旨在隱藏或扭曲雇傭關系的行為,其目的主要是為了逃避勞動法的管轄、逃避提供社會保障以及逃稅。隱蔽用工的情形,在超市(商場)促銷員中體現得最為明顯。由于促銷員是與供應商簽訂的勞動合同,裁判機關往往按照合同來確定勞動關系,這就使得超市(商場)享受用工的權利卻不必承擔用工的責任,勞動者只能向供應商主張權利。但有些工作是超市(商場)安排的,比如促銷工作之外的加班等,勞動者就很難向供應商主張權利。
規避方法三:利用關聯公司
一些用人單位通過安排員工在不同的關聯企業工作,或者將員工的勞動關系與實際用工分割在不同的關聯企業中,以此降低用工成本,混淆勞動關系,逃避法律責任。發生勞動爭議后,幾家單位互相推諉,造成勞動者維權困難。這種用工形式對勞動者的侵害表現在:一是無法與真正的用工單位確認勞動關系。用工單位推卸了責任,而偽裝成用人單位的關聯公司的資質、經濟狀況都不明了,甚至已經被注銷,根本不具備承擔責任的能力。二是工作年限縮水,通過關聯公司之間的人員調動或者承包關系,勞動者的工作年限被分割成在不同單位之間的“幾段”,即使連續工作10年以上,也無法要求簽訂無固定期限合同,一旦被辭退,經濟補償的數額也大大減少。
規避方法四:租賃承包
單位將某個部門或者整體承包租賃出去,以提高生產率和經濟效益,這種經營方式在目前非常普遍,但是其招用的勞動者是與發包方還是承包方建立勞動關系,卻在實踐中引發很多糾紛。有的是企業承包給其他企業的,有的是承包租賃給個人經營的,有的是企業內部承包經營的。不論是哪種承包方式,發生糾紛后,發包的企業都拒絕承認與勞動者之間存在勞動關系,要么將勞動者推給承包承租的公司或個人,要么認為勞動者是“獨立承包人”。
規避方法五:合同、保險一分為二
根據法律規定,用人單位有義務與員工簽訂勞動合同并為其上社會保險。現在出現一種情況,用人單位與勞動者簽訂合同,卻將員工的社保“外包”給人力資源公司。目前勞動部門的相關條文比較模糊,允許一些相關機構協助企業或者個人辦理社會保險,但是社保關系到底是辦到勞動者的實際工作單位,還是可以直接辦到代辦公司名下,并不明確,而一旦勞動者的權利被侵害,就遇到了勞動關系不明的難題。
規避方法六:包工頭違法承包工程
建筑行業中的包工頭是一個特殊群體:一方面,根據相關法律規定,沒有建設工程資質的包工頭根本不能承包工程;而另一方面,幾乎任何一個工地上,都能看到他們的身影。由包工頭牽頭組成的勞務隊伍在建筑勞務市場中占據相當大的份額,而包工頭的存在,使得農民工—包工頭—建筑公司之間的關系復雜化,農民工究竟是與建筑公司存在勞動關系,還是與包工頭存在雇傭關系,并不清楚。因此在實踐中,對于包工頭承包建筑工程后,農民工究竟該找誰要工資或賠償,裁判機關處理的結果也不同。有的認定農民工與發包企業存在事實勞動關系,有的則認定為與包工頭之間的雇傭關系。
規避方法七:私人車主掛靠經營
“掛靠”是上世紀80年代我國正處于經濟轉型時期特殊歷史背景下的產物。當時因為不同所有制形式的企業在經濟活動中的經營范圍和享受的待遇不同,個體工商戶和私營企業掛靠其他單位從事經濟活動的現象大量存在。譬如私人車輛掛靠公司運營,一旦發生勞動爭議,就會出現勞動者與掛靠人、被掛靠單位三方權利義務糾纏不清的問題。如果認定司機只是車主的雇員,一旦發生事故,運輸公司不需要承擔任何責任,而從私人車主處獲得賠償顯然要面臨很大風險。
規避方法八:只認勞務雇傭關系
勞動關系與勞務關系、雇傭關系如何區分,在司法實踐中是一直比較混亂的。由于勞動關系受到勞動法律規范的特別保護,勞動者享有的權利相對于勞務雇傭關系中勞務提供者來說要更多、更周密,比如,勞動者被拖欠工資的,不僅可以要求單位支付工資,還有權要求其支付拖欠工資的經濟補償金;而勞務雇傭關系中,拖欠勞務費的,只能要求對方支付拖欠期間的勞務費和利息。勞務雇傭關系中,合同屆滿或者工作事項完成后,雙方之間的關系當然結束。而一旦建立勞動關系,沒有法定理由,用人單位不得解除;正是由于這些特殊保護,使一些用人單位在發生糾紛后,極力否認與勞動者之間存在勞動關系。
規避方法九:假借注銷或吊銷
勞動合同法規定,公司主動解散或者被動終止營業資格,那么勞動合同終止。有些用人單位為了逃避責任,主動注銷公司,或者故意利用法律上的空子,使公司的營業執照被吊銷。由于勞動者對此往往不知情,無法及時主張權利,其權利就有被侵害的可能。有的公司注銷或被吊銷后繼續營業,公司與勞動者在注銷或吊銷之前是勞動關系,之后卻變成非法用工的雇傭關系。有的公司被注銷或吊銷后,換個名稱重新注冊,變成另一個公司,這樣就切斷了勞動者的工作年限。
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