一、建筑工人勞動關系確認的證據(jù)有哪些?

認定事實勞動關系的基本標準，目前司法實踐中主要依據(jù)的是《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(2005年5月25日發(fā)布，老社部〔2005〕12號。以下簡稱《通知》)中第一條和第二條的規(guī)定，其中第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。《通知》第二條規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

《通知》中第一條、第二條的規(guī)定是目前司法實踐中認定事實勞動關系的基本標準，適用于所有勞動爭議糾紛，但《通知》中的第四條對建筑行業(yè)中事實勞動關系的認定規(guī)定了獨特標準，即追溯認定標準。《通知》第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。2011年的《全省民事審判工作會議紀要》中對此標準作了進一步的闡述：“建設單位將建設工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉包或者違法分包給不具備相應建筑施工資質條件的實際施工人，這是當前建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因實際施工人不具有合法的勞動用工資格和經營資格，不宜認定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關系，而應追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關系，但不宜認定勞動者與建設單位形成勞動關系。”

應當說，《通知》中的第四條規(guī)定的獨特認定標準，針對的是建筑施工企業(yè)將工程轉包或分包給實際施工人，由實際施工人招用勞動者所形成的用工關系。除此用工關系外，還存在建筑施工企業(yè)直接招用勞動者的情形，那么，建筑施工企業(yè)直接招用勞動者是否也形成事實勞動關系呢?目前，這一問題存在爭論，其中肯定說贊同認定事實勞動關系，理由是對實際施工人招用的勞動者都可適用追溯認定標準，認定成立事實勞動關系，那么建筑施工企業(yè)直接招用的勞動者更應認定為形成事實勞動關系，以充分保護勞動者的權益、推動建筑施工企業(yè)規(guī)范用工。對此觀點以及《通知》第四條的規(guī)定，筆者認為存在沒有區(qū)分法律和事實、忽視勞動關系基本特征等問題，值得探討。

二、建筑行業(yè)中的用工關系的分類及區(qū)別

當前，建筑行業(yè)中的用工關系基本分為兩類，即勞動關系和雇傭關系。勞動關系，是指勞動者與用人單位之間存在的以勞動給付為目的的勞動權利義務關系;雇傭關系，是指勞動者為服務方提供特定的勞務服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。從本質上講，勞動關系與雇傭關系是一種性質的關系，可統(tǒng)稱為勞資關系;但我國的現(xiàn)行法律制度對二者作了不同規(guī)范，勞動關系受勞動法調整，雇傭關系受民法調整，可以理解為勞動關系是一種獨特類型的雇傭關系，從雇傭關系發(fā)展而來，要受勞動法特別的規(guī)制。二者主要的區(qū)別在于：

1、勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還包含身份的、社會的要素，比如勞動者成為用人單位成員、用人單位為勞動者辦理各項社會保險等;而雇傭關系則是一種單純的債的關系，不具有身份、社會的要素。

2、勞動關系中的當事人之間的關系具有穩(wěn)定性;而雇傭關系當事人之間往往具有臨時性、短期性、一次性等特點，勞動者未能成為用人者的成員。

3、勞動關系中，當事人存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，主體之間不平等，國家對此干預多;雇傭關系中雇員雖要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但總體上雙方屬于平等主體間的合同關系，以契約自由為主，國家一般不特別干預。

實際上，建筑工人和建筑單位之間形成的根本就是勞動關系，而絕非雇傭關系，因為雙方首先都符合勞動關系的主體資格，其次，建筑工人聽從于建筑單位的管理和安排，在工地上從事的這些工作是建筑單位最主要的業(yè)務，這些完全都符合勞動關系的特征，不過也并非所有的建筑工人都屬于勞動關系，還有一部分可能屬于勞務派遣關系。

哪些情形屬于事實勞動關系

如何確認勞動關系

如何收集證據(jù)證明勞動關系的存在？