其中，尤其突出的是國家在勞動法中以一只“看得見的手”出現，直接對勞動條件、勞動報酬、勞動時間等勞動標準作了明確的規定。例如，近日出臺的“上海市最低工資，每月不得低于690元，小時工每小時不得低于6元的規定。”這樣的規定，為勞動者的保護劃定了底線，雇主只能支付高于最低工資的報酬，而不能低于它，否則，國家將予以制裁。

而如果勞動者不被認定為勞動關系中的勞動者，將得不到勞動法的保護。現實中存在大量勞動者本身實際上屬于勞動法中定義的“勞動者”的范疇，但由于沒有簽訂勞動合同，而難以證明自己的身份，主張自己的權利，因此得不到勞動法的保護。

正是為了解決這一社會現狀，規范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進社會穩定，勞動部出臺了《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)。《通知》不僅對勞動關系的認定作了明確的規定，還對事實勞動關系中的無固定期限問題、經濟補償金問題、建筑行業雇工保護及對勞動關系確認的爭議處理等九大方面作了充分的規定，應當引起廣大勞動者的重視，也應當引起廣大用人單位的足夠重視。

維權第一步：簽訂勞動合同簽訂勞動合同是勞動者的權利也是勞動者的義務，我國勞動法特別強調了勞動合同的簽訂。《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”用一句簡單的話說就是“有勞動關系就應當有勞動合同”。

國家之所以在立法中如此強調勞動合同是有道理的。勞動合同是勞動者維權的第一步，甚至有人說是勞動者的“護身符”。俗話說“口說無憑”，現實中大量勞動者吃虧就吃虧在沒有證據。而勞動合同是勞動關系的直接反映，是最有利的證據。“白紙黑字”的勞動合同是勞動仲裁、法院做出判決，維護勞動者合法權益的主要憑據之一。

因此，勇敢主張自己的權利，要求用人單位與自己簽訂勞動合同，是勞動者維護自身權益的第一步，也是最重要的一步。

確立勞動關系的三大標準勞動者如果已經簽訂了勞動合同當然好了，但如果沒有簽訂勞動合同，勞動關系如何認定呢?主要參考以下三個標準：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

這三條標準實際包括對“用人單位”、“勞動行為”、“勞動者”三方面的考察。“用人單位”必須是我國勞動法中的“企業、個體經濟組織等”。而“勞動行為”是勞動者在用人單位的管理下，從事具體勞動，并獲得報酬的過程。“勞動者”同樣必須具備合法的資格。

注意收集以下證據如果勞動者發現用人單位沒有與自己簽訂勞動合同的，就要注意收集以下證據了，以備不時之需。

(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄。

(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件。

(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。

(四)考勤記錄。

(五)其他勞動者的證言等。歸納來說，勞動者就是要注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關的身份證明、用人單位的招工材料、用人單位對勞動者實施管理的證明、其他可以作為旁證的證明。需要特別說明的，用人單位的報銷憑證等、因公傳遞的電子郵件等也屬于有效證據。總之一句話，能證明自己在用人單位工作過的各種東西。

確立勞動關系的應支付經濟補償金

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

用人單位的舉證責任倒置在具體訴訟中，勞動者還可以要求用人單位提供部分的證據。由于勞動者與用人單位之間不平等地位，用人單位掌握大量信息，存在舉證的困難。法律賦予了勞動者更多權利。

用人單位需承擔的舉證責任包括：

1、報酬收入的憑證。如，工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄等。

2、招聘用工的憑證。如，勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄等。

3、日常管理的憑證。如，考勤記錄等。

事實勞動關系的任何一方均可提出解除應當簽訂勞動合同而未簽訂勞動合同的，符合勞動關系的特征的，用人單位首先應當與勞動者補簽勞動合同。

勞動合同期限由雙方協商確定。

對勞動合同期限雙方協商不能達成一致的。任何一方均可提出終止勞動關系。

事實勞動關系勞動者可提出簽訂無固定期限勞動合同

在事實勞動關系雙方協商簽訂勞動關系的過程中，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，且符合法律規定的簽訂條件的，用人單位與勞動者應當訂立無固定期限勞動合同。

建筑企業發包方需承擔用人單位義務建筑施工、礦山企業轉包項目時，有義務選擇具備用工主體資格的組織，并對該轉包的用工主體承擔連帶責任。

用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

勞動者可就勞動關系的確立提起勞動仲裁勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動法上的勞動關系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，由勞動者提供職業性勞動所形成的法律關系。依照勞社部發〔2005〕12號關于確立勞動關系有關事項的通知，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，一般認為同時具備以下三種情形的，則勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

實踐中，不少形式上符合勞動關系的特征，但實際并非勞動關系的法律關系，也往往按照勞動關系的標準進行規制，導致當事人擔責不當。如何避免此類情況的發生，認定勞動關系應當根據哪些標準進行判斷?下面結合實際案例分別予以探討。

案情形形式式的勞動爭議

案例一：當事人謝某的妻子秦某系外省市來滬從業人員，在某浴室擔任按摩技師，浴室包吃包住，秦某與浴室按每筆按摩費用六四分成，后秦某在該浴室猝死。謝某申請仲裁，要求確認秦某和該浴室之間存在勞動關系。該仲裁委員會和原審法院均支持了謝某的請求。該浴室不服，提起上訴。

二審法院仔細審查后改判確認雙方之間不存在勞動關系。其中主要原因在于雙方之間的關系相當松散，維系二者的僅僅是對于按摩費的分成而不反映任何人身隸屬方面的特征。

案例二：高某與某駕駛員培訓部簽訂了一份合作培訓協議，由高某出資購買一輛小型教練車，登記在培訓部名下，高某自主開設汽車駕駛員培訓班，向培訓部支付進場費，其他費用由高某向培訓部繳納后再由培訓部向相關部門繳納。高某向學員收取培訓費，在向培訓部支付進場費等約定的費用后剩余款歸高某所有，用于所開設培訓班的經營管理，并自負盈虧。后高某要求培訓部為其補繳雙方關系持續期間的社會保險費。

一審法院認定，雙方之間系勞動關系，遂依法判令駕駛員培訓部為高某繳納社會保險。二審法院依照雙方之間的權利義務關系內容，認定雙方之間的關系為合作關系，改判駁回高某要求培訓部繳納社會保險費的請求。

案例三：2008年9月，劉某經家政服務公司介紹至某公司法定代表人張某家中做鐘點工，劉某與該公司簽訂了勞動合同，約定其擔任張某生活秘書一年以及相應工資。2008年12月該公司與劉某結算工資，另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金。后劉某要求該公司支付其工作期間的社會保險費。

一審法院認為該公司另行支付劉某解除勞動合同經濟補償金，說明雙方系協商解除勞動關系，遂判決支持劉某的請求。二審法院經審理后認為，雙方之間實質是勞務雇傭法律關系，而非勞動關系。鑒于某公司未提出上訴，遂維持了原審判決。

勞動關系認定規則分析

上述案件的共同特點是，當事人之間的法律關系在形式或者外觀上符合某些勞動關系的特征，但本質上存在較大差異，因此有必要厘清勞動關系的各要素，準確界定勞動關系，以體現勞動關系的本質特征。

在案例一中，秦某與浴室之間的權利義務關系之所以最初被認定為勞動關系，其原因主要有以下兩點：一是僅重視表面特征而忽視了本質特征。勞社部發〔2005〕12號文的規定僅是原則性規定，如果在實際運用時，僅僅習慣于就當事人權利義務表面所體現的事實特征進行對比，忽略了勞動關系作為當事人雙方以交換為目的建立給付關系的本質特征，容易導致認定勞動關系明顯缺乏合理性。

當然，秦某與浴室之間的權利義務關系本身也存在著一定的復雜性，即表象為勞動關系，實質是民事雇傭關系。民事雇傭關系、勞動關系兩者構成要件存在著密切關聯性。勞動關系是由民事雇傭關系發展而來，雇傭關系是樹根，勞動關系是樹枝，并非兩棵大樹的關系。但是兩者還是具有較大差別。雇傭關系中，勞動者只是服從合同約定，而不是合同相對方隨時提出的要求，具有相對服從性;勞動者以自己的技能獨立完成工作，具有相對獨立性;勞動者不以為合同相對方長期工作為目標，合同相對方不負擔更多的照顧、保護義務。而勞動關系中，勞動者接受管理、服從指揮，具有從屬性;對用人單位在人身、經濟方面有依賴，具有依附性;勞動者專門為特定的用人單位服務，具有職業性;用人單位不得隨意終止解除，如女職工懷孕，則工資續付，具有繼續性。

從秦某與浴室之間的權利義務關系分析，秦某在浴室開放時間到浴室上班，其勞動報酬亦由浴室按月支付的，但是雙方之間的關系相當松散，秦某只是利用浴室的資源，浴室也是按照比例分成支付報酬。秦某與秦某浴室之間的權利義務關系中職業性、從屬性特征均不明顯，特別是秦某的勞動給付行為未受到浴室支配，這是區別于勞動關系的根本特征。

案例二中認定勞動關系失當的原因主要在于對勞動關系的構成要件缺乏完整系統的了解，只是從只言片語、部分事實中機械套用勞社部發〔2005〕12號文的規定。

勞動關系的本質特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關系的主體資格，二是雙方建立勞動關系的原因和目的只是為了實現交換(財產屬性)，三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規定的時間內可以排他性命令、使用勞動者(人身屬性)，四是雇主對雇員有保護義務，雇員對雇主有忠誠義務。在案例二中，雖然雙方都符合建立勞動關系的主體資格，但是高某來汽車培訓部的目的是利用培訓部平臺，行個人進行駕駛員培訓之實，牟取利益，規避法律。這與一般勞動者提供自己的勞動、雇主支付對價有區別的。并且，如果是勞動關系，勞動者具體做什么、如何做須聽從雇主的指揮，而高某平時工作都是由自己決定。因此，從要件特征入手，雙方之間的法律關系不具備勞動關系的本質特征。

從認定方法看，還需要將當事人間實際權利義務內容的事實特征與勞動關系的本質特征進行比對，在客觀事實特征的基礎上就勞動關系的本質特征深入進行剖析，才能得出相應的判斷。在案例二中，高某出資購買教練車，系自帶生產工具。收取的培訓費，在按約定向汽車培訓部付清進場費等費用后剩余錢款也由高某支配，這與一般由用人單位向勞動者發放工資的情況不同。高某還自主開設培訓班，自主經營管理，平時與汽車培訓部的關系比較松散，高某個人勞動力的支配權亦在其本人，維系雙方的主要是進場費的繳納，因此雙方之間的關系應當被認定為合作關系，不是勞動關系。

在案例三中，某公司與劉某簽訂了勞動合同，雖然劉某實際在該公司法定代表人家中從事家政服務工作，但是可以視為該公司對劉某的工作崗位安排，與雙方勞動合同中約定的“董事長生活秘書”的崗位性質，沒有明顯相悖之處。劉某雖然沒有直接參與該公司的生產經營，但是該公司性質屬于私人企業，法定代表人的居所可視為其辦公場所的延伸。因此，在雙方當事人對于勞動關系的成立均未提出異議的情況下，一審法院認為無需干預。

但是從事實角度上分析，劉某在公司法定代表人家中實際從事家政服務，其實質屬于為私人提供勞動，從未參與公司的生產經營活動。劉某與公司之間除了一紙書面勞動合同外，并無勞動關系的實質內容。認定勞動關系是注重書面勞動合同的形式還是注重實際履行的權利義務內容?從理論上看，勞動合同屬于實踐性合同，而實踐性合同大多非要式合同，一紙勞動合同本身不具備調整勞動權利義務的功能，只是為了滿足勞動合同法的法律規定而已。從實踐上看，勞動合同法第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。說明并非不簽勞動合同，就不能構成勞動關系。故還是應當注重實際履行的權利義務內容，而不是看勞動合同形式。

從價值層面上衡量，保姆為私人提供勞動，而公司通過簽訂勞動合同，就此降低了用工成本，有侵占公司資源、規避法律之嫌。如果認定雙方存在勞動關系，還可能導致加班工資、年休假工資、產假待遇等糾紛接踵而來。因此，法院有必要對此進行干預，依照雙方法律關系的實質內容認定勞務雇傭關系。

勞動關系認定規則適用

1、適用主體。認定哪些法律關系可以被認定為勞動關系，首先要解決的是建立勞動關系的主體是什么。鑒于勞動關系本身特點，建立勞動關系的主體只能是勞動者和用人單位。三個案例中的三名自然人均超過法定最低年齡限制，參加勞動的條件符合法律規定;三個公司均經過工商部門登記，合法成立，具有獨立民事主體資格。此外，建立勞動關系的主體必須具有合法性。如公司處于籌備階段，或者公司不是合法成立，產生的后果是非法用工。

2、適用標準。一是雙方建立勞動關系的原因和目的只能是為了實現交換。史*寬先生認為，“勞動關系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關系”。這一概念強調了勞動力與工資形成對價的結構。從市場經濟角度理解，勞動關系是基于資本購買特定勞動力的交換關系。勞動者提供勞動，用人單位支付對價，這是構成勞動關系的基本特征。如前述案例二中，高某作為教練員確實提供了勞動，但是汽車培訓部并不向高某支付對價，而是由高某自己收取學員費用后向培訓部繳納管理費。

二是勞動者一方必須向特定雇主提供勞動，出資購買勞動力的雇主在規定的時間內可以對勞動者排他性使用。這是勞動關系最本質特征。所謂排他性使用，就是命令、服從。雇主向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權利，這就是勞動力的人身屬性。三個案例中，秦某的出勤狀態不定，該浴室既不要求秦某遵守上班時間，也不存在秦某接受浴室管理和指揮的客觀事實;高某自主開設培訓班，自主經營管理，自負經營風險;至于劉某，公司對其完全沒有指揮管理，劉某只聽從公司法定代表人家人的囑咐。

3、適用限制。這里討論的勞動關系認定，始終是指區別于集體勞動關系的個別勞動關系，并且這種個別勞動關系，還是標準勞動關系，即具有長期雇傭、八小時全日制勞動、工作場所固定、嚴格的從屬性、一重勞動關系等特征。不包括非標準勞動關系，如非全日制用工、勞務派遣等。