一般來說，用人單位在確定雇傭勞動者之后需要與勞動者簽訂雙方的勞動協(xié)議也就是勞動合同。以確保雙方之間建立起了和諧有效的勞動關(guān)系，那么勞動關(guān)系得以建立是怎么確定的？又是根據(jù)什么來進(jìn)行確定的？大家一定要學(xué)會這些問題。

勞動關(guān)系得以建立怎么確定？

一些用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。針對這一現(xiàn)狀，國家勞動和社會保障部日前頒發(fā)了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)問題作出明確規(guī)定。事實勞動關(guān)系一直是勞動關(guān)系和勞動法律中的“盲點”，有關(guān)規(guī)定不僅分散而且有矛盾。《通知》是勞動部門第一次對這個問題集中作出具體規(guī)定。與原來的規(guī)定和實際操作相比，新規(guī)定有下面明顯的變化：

事實勞動關(guān)系的界定

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

勞動法上的勞動關(guān)系，是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系。勞動法上的勞動關(guān)系源于民法中的雇傭關(guān)系，所以與民法中的承攬、承包、代理等關(guān)系，并不是很容易區(qū)分。勞動法對勞動者實行特別保護(hù)，用人單位對勞動者承擔(dān)的責(zé)任要高于一般的民事關(guān)系，所以現(xiàn)實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來推卸勞動法上的責(zé)任。本條針對未簽訂書面勞動合同的情況，確定了5個參考標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動關(guān)系，同時明確：用人單位和勞動者之間未形成職業(yè)性的從屬關(guān)系或勞動者的勞動并不是用人單位業(yè)務(wù)必須的組成部分時，雙方之間不形成勞動關(guān)系，所以對是否是事實勞動關(guān)系應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)具體判定。

事實勞動關(guān)系的主要憑證

用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等。

在上述憑證中，工資支付憑證、社保記錄;招工招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

上述能證明事實勞動關(guān)系的5項證據(jù)中，雖然都具備單獨成立的條件，但是有些情況下，“孤證”的效力要打些折扣，所以，勞動者應(yīng)當(dāng)盡可能多地提供相關(guān)證據(jù)，使其成為“證據(jù)鏈”相互印證，那么它的效力就大大增加了。

在上面的5項證據(jù)中，第一次把“其他勞動者的證言等”列為有效證據(jù)，這對勞動者來說，是非常有利的。比如你有了其他證據(jù)中的一項“孤證”，再加上同事的證言，那么就有力得多了。

本條的規(guī)定，還把“證據(jù)倒置”運用到證明事實勞動關(guān)系中。

在民事糾紛的訴訟中舉證責(zé)任一般是按照“誰主張，推舉證”的原則，即由提出訴訟請求的一方，提供足夠的證據(jù)來證明自己主張的合法性和合理性，如果不能提供足夠的證據(jù)，則法律不支持你的主張。

但由于勞動爭議是比較特殊的民事案件，它的舉證責(zé)任規(guī)則不完全適用“誰主張，誰舉證”的原則，因為在許多情況下勞動者是難以得到充分的證據(jù)的。因此，有關(guān)法律強制用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，雖然是勞動者提出訴訟請求，但勞動者并不負(fù)有舉證責(zé)任。而用人單位為了避免承擔(dān)敗訴的法律后果，則必須舉出相反的證據(jù)來證明勞動者的訴訟請求不能成立，這就是所謂的“舉證責(zé)任倒置”。

例如，某員工因違紀(jì)而被單位扣發(fā)工資，他不服決定而提起仲裁(或訴訟)，該員工無需證明自己沒有違紀(jì)，而單位卻必須有足夠的證據(jù)證明該員工違紀(jì)，并且處罰程序和扣發(fā)工資的限額均符合法律及有關(guān)企業(yè)規(guī)章制度。“舉證責(zé)任倒置”充分體現(xiàn)了勞動法對勞動者權(quán)益進(jìn)行傾斜保護(hù)的基本理念，防止由于企業(yè)與員工之間在信息來源和經(jīng)濟(jì)實力等方面相差懸殊而產(chǎn)生的不公平。

2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對用人單位在勞動爭議中應(yīng)該負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任作出了明確的規(guī)定。這個《規(guī)定》規(guī)定在以下6種情況的勞動官司中舉證責(zé)任在用人單位：開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等。

勞動部的新規(guī)定，把“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報名表、考勤記錄由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”這是因為，這些東西都掌握在用人單位手里，勞動者是無法得到的。如果你與單位為確認(rèn)事實勞動關(guān)系打官司，就可以要求單位提供上面的憑證，單位必須提供，如果單位拒絕提供，那么你的主張就成立了。

事實勞動關(guān)系的解除

用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。

用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。

相對以前的規(guī)定，這條規(guī)定有下列新的變化：

1、以前并沒有規(guī)定符合勞動關(guān)系的事實勞動關(guān)系，雙方必須補簽合同;也沒有規(guī)定，雙方就所簽訂合同的期限相商不能達(dá)成一致時，任何方都可以提出終止勞動關(guān)系(原來規(guī)定，勞動者可以隨時終止事實勞動關(guān)系，而用人單位必須提前30天通知，如果不提前30天通知，可以給予勞動者一個月的工資來替代提前通知期)。

2、把事實勞動關(guān)系的年限視為為本單位服務(wù)的連續(xù)工作時間。

具體表現(xiàn)在兩個方面;

一是當(dāng)事實勞動關(guān)系(這包括始終沒有簽訂勞動合同的“完全”事實勞動關(guān)系和可能有幾年合同，而合同期滿雙方?jīng)]有續(xù)簽合同、仍然維持勞動關(guān)系的事實勞動關(guān)系)滿10年，勞動者提出簽訂無固定期限的勞動合同時，用人單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同。這個規(guī)定，大大加強了對事實勞動關(guān)系的保護(hù)。

二是把用人單位解除事實勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償與解除勞動合同完全“接軌”。原來的規(guī)定，把事實勞動關(guān)系的解除作為“特例”，即不論事實勞動關(guān)系有多少年，用人單位要解除，只需要承擔(dān)提前30天通知的義務(wù)，只有不提前通知時，才給予勞動者一個月工資的不提前通知的“替代費”。

上級法人要承擔(dān)事實勞動關(guān)系的義務(wù)

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

有些單位工作人員(往往是企業(yè)高級管理人員)或承包人在外招用勞動者，不簽訂勞動合同，但安排勞動者從事單位的工作，一旦發(fā)生爭議，單位則以未簽訂勞動合同，勞動者屬非法人組織或個人雇傭為由，否認(rèn)勞動關(guān)系，不承擔(dān)對事實勞動關(guān)系勞動者的義務(wù)，這對勞動者明顯不公平。

雖然勞動關(guān)系中的一方必須是用人單位，但不是要求所有確定勞動關(guān)系的行為都應(yīng)由單位法定代表人直接出面。如果其工作人員或承包人以單位名義招用勞動者，單位不反對的，應(yīng)視為單位已承諾勞動關(guān)系的成立。因為勞動用工也是一種交易行為，根據(jù)表見代理的原理，如果勞動者有充分理由相信某一單位的工作人員或承包人是代表單位招用時，即可以認(rèn)定形成了勞動關(guān)系。因此現(xiàn)在規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。這個規(guī)定也是為了制止用人單位先讓個人招用，事后再否認(rèn)勞動關(guān)系以逃避法定義務(wù)的情況發(fā)生。

另外，用人單位知道或應(yīng)當(dāng)知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員，不提出反對意見;或被招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的，如果勞動者確實是為該用人單位工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被招用人員與該用人單位之間形成勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系的認(rèn)定也可以打官司

勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動爭議仲裁，是勞動爭議處理的必須程序，只有對仲裁裁定不服的才可以向法院起訴。而以前勞動仲裁受理爭議的前提，是雙方必須已經(jīng)建立勞動合同或事實勞動關(guān)系，并就勞動的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的爭議。一般情況下雙方對事實勞動關(guān)系認(rèn)定的爭議不屬于勞動爭議，因此也不受理。現(xiàn)在有了這條規(guī)定，即使用人單位不承認(rèn)你的事實勞動關(guān)系，你也可以向勞動仲裁申請仲裁，在勞動仲裁委員會確立了勞動關(guān)系后，你就可以進(jìn)一步要求你的其他勞動權(quán)利了。

勞動關(guān)系得以建立怎么確定？事實上勞動關(guān)系的確立一直是法律上的一大盲點，所以非常多的法律糾紛產(chǎn)生于此。對于勞動關(guān)系的確定非常受到重視。勞動關(guān)系的確立是發(fā)放工資的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，所以如果遇到不發(fā)放工資的額情況要懂得通過法律幫助自己。

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