在社會生活中，存在者工程發包、承包的現象，有些單位在發包時，明確指出不得再行分包發放，或者是依據工程的性質不得再行發包，但存在承包單位為了謀取利益，而非法分包發放、對方非法承包的情形，對于此種情形，非法承包勞動關系如何確定?

非法承包轉包關系中勞動關系的確定方法：

(一)相關法律及政策規定。

為了規范用人單位用工行為，明確勞動關系確認標準，國家相關部門從保護勞動者合法權益，維護勞動關系和諧穩定，促進社會穩定的角度出發，先后出臺了一系列規定，分別有：

1、勞動部《關于貫徹執行勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]304號)規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”

2、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》

(勞社部發[2005]12號)第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(2)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(3)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”

第二條規定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，(1)、(3)、(4)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

3、勞動和社會保障部 、建設部《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發[2004]22號)第一條規定：“本辦法適用于在中華人民共和國境內的建筑業企業(以下簡稱企業)和與之形成勞動關系的農民工。本辦法所指建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建活動的企業。”第七條規定：“企業應將工資直接發放給農民工本人，嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業可委托銀行發放農民工工資。”第八條規定：“企業支付農民工工資應編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。”第九條規定：“工程總承包企業應對勞務分包企業工資支付進行監督，督促其依法支付農民工工資。”第十二條規定：“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”

4、勞動部辦公廳《關于對企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的復函》(勞辦發[1997] 62號)規定：“企業在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經營證照，僅為個人(或合伙)與出租方或發包方簽訂租賃(或承包)合同，若發生傷亡事故應認定出租方或發包方為事故單位。”

5、勞動和社會保障部、建設部、全國總工會《關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》(勞社部發〔2005〕9號)規定：“勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農民工本人直接簽訂，不得由他人代簽。建筑領域工程項目部、項目經理、施工作業班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農民工簽訂勞動合同。”“要指定專職或兼職人員負責勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實行動態管理。對履行勞動合同情況，特別是工資支付、保險福利、加班加點等有關情況要有書面記錄。對終止解除勞動合同的農民工，用人單位應當結清工資，并出具終止解除勞動合同證明。”

6、國務院辦公廳《關于切實解決企業拖欠農民工工資問題的緊急通知》(國辦發明電〔2010〕4號)規定：“因工程總承包企業違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業承擔清償被拖欠的農民工工資責任。”

以上這些規定，都從勞動關系的特征方面對確認勞動關系的標準和應考慮的因素進行了明確，對我們今后在處理勞動爭議過程中如何正確確定勞動關系提供了法律依據。

(二)確定勞動關系的方法

首先確定用人單位和勞動者是否具備合法主體資格。如果用人單位不屬于國家機關、事業單位、社會團體企業、個體經濟組織、民辦非企業組織的范圍，或者勞動者不屬于我國法律允許的就業人員，則雙方之間的用工關系不屬于勞動關系。典型的如家庭保姆和雇主之間、農村家庭承包戶和雇工之間的用工關系就不是勞動關系。對在用工過程中存在非法承包轉包關系的，既然法律規定不具備用工主體資格的非法承包人和轉包人不能作為用工主體與農民工簽訂勞動合同，應由具有合法用工主體資格的發包單位指定專職或兼職人員負責勞動合同管理工作，建立勞動合同管理臺帳，實行動態管理，并將工資直接發放給農民工本人，不得發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人，因工程總承包企業違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業承擔清償被拖欠的農民工工資的法律責任，那么相應的對該非法分包人和轉包人招用的勞動者，只要與該非法分包人和轉包人之間存在除主體資格方面的勞動關系特征，就應該從保護勞動者合法利益，鼓勵和維護勞動關系長期穩定的角度出發，確定該發包單位為合法的用人單位，也就是說由該具備用工主體資格的發包單位承擔用工主體責任。

其次確定勞動報酬的性質和支付方式。如果該勞動報酬中同時包含生產設備的使用費用或生產資料的消耗費用，則雙方之間的用工關系不屬于勞動關系。典型的如加工承攬關系就不是勞動關系。如果該勞動報酬是以是否完成某一項工作任務為支付前提，且是一次性支付，或分階段、分批次支付的，沒有規律性，則雙方之間的用工關系也不屬于勞動關系。典型的如某企業與所聘用的委托代理訴訟律師之間的關系就不是勞動關系。還比如在建筑工地上的某水暖安裝工跟用工單位約定，完成工地上的所有水暖安裝程之后按照某一次性標準一次性支付安裝費用的，也不屬于勞動關系范疇。

由以上信息我們可以看出，非法承包勞動關系的確定與正規勞動關系的確定的要求是一樣的，對于非法承包的情形，雙方一般不會簽署勞動合同，故而存在的是事實勞動關系，此時，若發生糾紛勞動者需要提供考勤記錄、工資非法記錄等維護自己的權益，由于非法，故而也是需要承擔一定的責任的。

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